En anbudsgivare med tidigare erfarenhet av arbete för den upphandlande myndigheten kan lockas av att ”taktiskt prissätta” anbudet baserat på just denna erfarenhet. Det kan straffa sig.

Av ett färskt kammarrättsavgörande framgår att det var korrekt att diskvalificera ett anbud när det framgick att varken prissättningen eller anbudet var baserat på förutsättningarna i förfrågningsunderlaget, utan främst på tidigare erfarenhet. Domen kan dock inte ses som ett förbud mot taktisk prissättning i sig, utan som ett förtydligande om att sådana anbud måste vara seriöst menade samt uppfylla samtliga krav för att kunna godkännas. Därtill behöver inte taktiska priser per se indikera oseriösa anbud, utan är ofta en konsekvens av brister i utvärderingsmodellen.

Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7857-15

Vinnova upphandlade ramavtal för förvaltning av Vinnovas intresseportal och stödapplikationer. Vid utvärderingen användes en prislista (prissatt mängdförteckning) där olika konsultrollers timpriser multiplicerades med det antal timmar som Vinnova uppskattade att avropen från ramavtalet skulle komma att omfatta. Nethouse Örebro AB (Nethouse) prissatte en stor andel av konsultrollerna i prislistan till 1 kr, varvid Vinnova begärde en förklaring av det låga priset. Av Nethouses förklaringar framgick att anbudet hade prissatts utifrån strategiska antaganden om att Vinnovas faktiska behov inte överensstämde med den uppskattade volymen i förfrågningsunderlaget. Vinnova, som ansåg att förklaringarna innebar reservationer mot kraven i upphandlingen, diskvalificerade anbudet.

Nethouse ansökte om överprövning och anförde bl.a. att det inte fanns stöd i förfrågningsunderlaget för diskvalificeringen av anbudet, dvs. att Nethouse hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav och inte hade reserverat sig mot kraven på ett otillåtet sätt. Förvaltningsrätten konstaterade att Nethouses förklaringar varken innebar otillåtna reservationer eller att anbudspriserna var onormalt låga. Vad gäller den taktiska prissättningen konstaterade förvaltningsrätten att det inte är förbjudet att utnyttja affärsmässiga svagheter i ett förfrågningsunderlag. Enligt förvaltningsrätten fanns det därför inte någon grund för att diskvalificera Nethouses anbud.

Kammarrätten fann dock, utifrån vad Nethouse hade angett i sin förklaring, att varken prissättningen eller själva anbudet hade baserats på förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Detta stod i strid med kraven i förfrågningsunderlaget om att anbudsgivaren just skulle basera sitt anbud på de förutsättningar som angavs i förfrågningsunderlaget och omfatta samtliga specificerade tjänster. Enligt kammarrätten var det därmed inte förenligt med likabehandlingsprincipen att ta med Nethouses anbud i utvärderingen.

Analys

Inledningsvis kan konstateras att Nethouses förklaringar till anbudspriset, vilka gav uttryck för avsikten att faktiskt inte leverera i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget, var avgörande för utgången i målet. Det kan dock noteras att Nethouse även hade angett att man avsåg att ”leverera […] enligt beskrivna krav i anbudsförfrågan”. Oavsett hur det faktiskt förhöll sig får rättsfallet anses understryka vikten av att vara tydlig och entydig i sin kommunikation med beställaren. Vi får därmed anledning att upprepa vår uppmaning i tidigare artikel att noggrant överväga hur kommunikationen med beställaren sker och vad som uttrycks även i fråga om förklaringar av eventuella ifrågasatta anbudspriser.

Därutöver väcker avgörandet ett par frågor av bredare intresse, nämligen vilken frihet en anbudsgivare har att prissätta anbud och hur en anbudsgivare kan hantera situationen att en konkurrent har lämnat ett taktiskt prissatt anbud eller, annorlunda uttryckt, utnyttjat affärsmässiga svagheter i förfrågningsunderlaget.

De volymangivelser som används för utvärdering av anbud i framförallt ramavtalsupphandlingar bygger med nödvändighet på beställarens uppskattning av framtida behov (framtida avrop). Denna osäkerhet om det faktiska behovet är också anledningen till att beställaren ofta anger att uppskattade volymer inte är bindande. Det är härvid inte ovanligt att – särskilt befintliga – leverantörer har en annan uppfattning om beställarens behov än det som beställaren har uttryckt i förfrågningsunderlaget. Fråga uppkommer därmed om kammarrättens avgörande begränsar anbudsgivarnas utrymme att basera anbudspriset på sin egen uppfattning av beställarens framtida behov?

Enligt vår mening är svaret på den frågan nej. Kammarrättens avgörande står inte i motsatsförhållande till förvaltningsrättens slutsats, att det i och för sig inte är förbjudet att genom strategisk prissättning utnyttja affärsmässiga svagheter i ett förfrågningsunderlag. Däremot klargör kammarrätten att även ett taktiskt prissatt anbud måste vara seriöst menat och uppfylla kraven i upphandlingen för att det ska kunna godkännas. Med andra ord kan prissättning som grundar sig på strategiska överväganden avseende uppdragets faktiska innehåll och volymer sägas ske på anbudsgivarens egen risk. Detta är förstås fullt rimligt. En anbudsgivare måste vara fri att prissätta sitt anbud utifrån kommersiella och strategiska överväganden, inklusive förfrågningsunderlagets (förmodade) brister. Samtidigt måste en sådan anbudsgivare vara beredd att leverera i enlighet med den beskrivning av behovet som har uttryckts i förfrågningsunderlaget. Detta är en naturlig del av ett kommersiellt risktagande och inget konstigt i sig. Den avgörande frågan kokar istället ned i huruvida anbudet rent faktiskt uppfyller alla krav och villkor i upphandlingen eller inte.

Det kan således konstateras att anbudsgivare, som i någon mån vill prissätta sitt anbud utifrån ett annat förväntat utfall än det som uttrycks i förfrågningsunderlaget, först måste säkerställa att denne klarar av att leverera i enlighet med det utfall som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Därutöver måste anbudsgivaren vara beredd att på ett betryggande och entydigt sätt förklara och bekräfta det ovan sagda för en ifrågasättande beställare, dvs. att leverans kommer att ske i enlighet med förfrågningsunderlagets samtliga förutsättningar. I förekommande fall kan detta även behöva bevisas inom ramen för ett ifrågasättande av onormalt lågt anbud.

Vad gäller en konkurrents taktiska prissättning torde det, även med de nya skarpare reglerna om onormalt låga anbud, fortsatt vara svårt att nå framgång med en ansökan om överprövning på denna grund. Det finns emellertid ytterligare angreppssätt.

Ett (i vart fall uppenbart) taktiskt prissatt anbud kan utgöra en stark indikation på att upphandlingens utvärderingsmodell inte säkerställer att det bästa anbudet vinner, särskilt om anbudet kommer från en befintlig leverantör som kan antas ha ett naturligt informationsövertag. Detta kan i sin tur utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och göra om den med justerade förutsättningar för utvärderingen (se Kammarrätten i Sundsvalls mål nr 471-472-14). Ett alternativ för den anbudsgivare vars konkurrent tycks ha lämnat ett taktiskt anbudspris är därför att antingen angripa utvärderingsmodellens förenlighet med LOU – i det att den inte säkerställer att det mest fördelaktiga anbudet antas – eller helt enkelt informera beställaren om misstankarna, samt påtala att upphandlingen därmed bör göras om med en justerad utvärderingsmodell. Det var för övrigt det senare som skedde i det ovannämnda rättsfallet från Kammarrätten i Sundsvall. Det bör ju förstås ligga i allas – i synnerhet beställarens – intresse att anbudsgivarna så långt möjligt lämnar anbud utifrån samma förutsättningar, inklusive antaganden om faktiska volymer. Det är under sådana förutsättningar som verkligt effektiv konkurrens uppnås, med ökad kvalitet till faktiskt lägre pris som följd.

Av: Mikael Engström, advokat och Head of Public Procurement, och Peter Riiga, biträdande jurist, Cederquist.