Ändring av upphandlat avtal

Fakta i målet

Kramfors kommun upphandlade maskin- och transporttjänster samt vinterväghållning. Örnfrakt ekonomisk förening antogs som leverantör och den andra deltagande leverantören VTG Entreprenad ansökte om överprövning.

Efter att ansökan om överprövning avslagits tecknade kommunen och Örnfrakt avtal den 27 september 2017. VTG ansökte därefter om överprövning av avtalets ogiltighet. VTG:s yrkande omfattade även ett andra avtal då kommunen och Örnfrakt ersatt det första avtalet med ett nytt.

VTG menade i sin ansökan om ogiltighet att avtalet innehöll flera förändringar i villkoren jämfört med avtalsutkastet från upphandlingsdokumenten. Vissa av ändringarna framgick inte av själva avtalet men fanns i stället dokumenterade i mötesprotokoll. De påstådda ändringarna gällde följande delar:

Justering i formuleringen av leverantörens ansvar för fel. ”Fel” hade ändrats till ”mindre fel”. Leverantörens ansvar hade i den nya lydelsen av bestämmelsen fått en beloppsgräns. Därutöver hade kommunen tagit bort ett villkor om ersättning för ekonomisk skada. Justeringen hade gjorts i avtalets punkt 9.5 medan ansvar för fel även reglerades i punkterna 9.3, 9.4 och 9.6.

Ändrade fordonskrav. Kommunen tillät under vissa omständigheter användning av fordon med lägre miljöklass och tillät för vissa arbetsuppgifter andra fordon jämfört med avtalet.

Justering av prisbilagan. Kommunen och Örnfrakt hade kommit överens om att vissa poster skulle läggas till prisbilagan, till exempel maskiner som inte tidigare tagits upp i prislistan. De hade även gjort en uppdelning av vissa poster på fler mindre delar.

Förvaltningsrätten ansåg att de ändringar av avtalet och de övriga överenskommelser som gjorts mellan kommunen och Örnfrakt var så väsentliga att avtalet skulle ogiltigförklaras.  Kommunen överklagade domen till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd.

Domstolens bedömning

Målet innehöll flera påstådda ändringar av avtalet och därför fick kammarrätten möjlighet att pröva flera av de relativt nya bestämmelserna i 17 kap. LOU som gäller ändring av avtal.

Kammarrätten prövade bestämmelsen om ändringar av mindre värde samt bestämmelsen om icke väsentliga ändringar.

När det gäller ändringen av påföljdsregleringen ansåg kammarrätten att det inte fanns någon otillåten ändring, eftersom ändringen i punkt 9.5 inte kunde läsas isolerat från andra bestämmelser. Kammarrätten tog fasta på att leverantörens ansvar, när hela avtalet beaktades, inte inskränktes eller begränsades beloppsmässigt. Därmed var ändringen inte väsentlig (17 kap. 14 § LOU).

När det gällde ändrade miljökrav så gjorde kammarrätten bedömningen att det förelåg en ändring eftersom kommunen hade tillämpat ett undantag för miljökrav för den del av tjänsten som avsåg vinterväghållning, trots att det inte stod i avtalet.

Med hänsyn till att den ekonomiska skillnaden i att använda fordon, med eller utan föreskrivna miljökrav, understeg såväl tröskelvärdet som tio procent av kontraktsvärdet gjorde kammarrätten bedömningen att ändringen var av mindre värde och därmed tillåten (17 kap. 9 § LOU).

Ändring av maskintyp ansågs av kammarrätten inte utgöra en ändring, baserat på att det i upphandlingsdokumenten inte framgick tydligt vilka maskiner som faktiskt skulle användas.  

I prisbilagan hade kommunen och Örnfrakt kommit överens om att lägga till cirka 40 poster, som hade benämnts som säsongsersättning. Kommunen anförde att de tillagda posterna skulle ses som en uppdelning av den totala säsongsersättningen och att den totala ersättningen enligt posterna inte översteg den ursprungligen avtalade säsongsersättningen.

Kammarrätten tog fasta på vad kommunen sagt och drog slutsatsen att de tillagda posterna inte innebar att Örnfrakt hade rätt till ytterligare ersättning. Därmed förelåg ingen ändring.  

För övriga poster som lagts till i prislistan gjorde kammarrätten bedömningen att dessa var av mindre värde och därmed tillåtna. Någon ändring av avtalets övergripande karaktär förelåg inte heller (17 kap. 9 § LOU).  

Sammantaget förelåg inga otillåtna ändringar enligt 17 kap. LOU. Kammarrätten ändrade därmed förvaltningsrättens dom och avslog VTG:s ansökan om överprövning av avtalens giltighet.

Analys

I en avtalsrelation uppkommer ofta situationer som innebär att det ingångna avtalet kan behöva justeras. Tidigare fanns endast EU-domstolens praxis att ta hänsyn till, men med nya LOU infördes uttryckliga bestämmelser som i viss utsträckning underlättar bedömningen om en avtalsjustering kan tillåtas eller inte.

I LOU:s kapitel 17 finns numera sex separata vägar till ett ändrat offentligt kontrakt. En ändring måste hitta stöd i någon av dessa sex bestämmelser för att vara tillåten enligt LOU. I annat fall riskerar ändringen att betraktas som en otillåten direktupphandling.

Avgörandet är ett av relativt få från kammarrätt som tillämpar de uttryckliga bestämmelserna om ändring av avtal i 17 kap. LOU.

Vad som är särskilt intressant med kammarrättens avgörande är kammarrättens metod för att bedöma ändringarna.

Kammarrätten betraktar varje ändring var för sig. Motsatsen skulle vara om rätten bedömer alla ändringar tillsammans och gör en samlad bedömning om ändringarna är en väsentlig ändring.

Det får på goda grunder förmodas att om flera små ändringar ska läggas samman och bedöms tillsammans, ligger det närmare till hands att ändringarna anses väsentliga.

Att betrakta ändringarna enskilt och var för sig bör således i regel innebära att genomförda ändringar mer sällan betraktas som väsentliga.

Om kammarrättens metod för bedömningen av genomförda ändringar blir etablerad, borgar detta alltså för ett utökat utrymme för att ändra offentliga kontrakt.

Det är samtidigt intressant att kammarrätten använder upphandlingsdokumentens otydlighet som skäl för att tillåta vissa ändringar. Ett tydligt krav är alltså svårare att ändra än ett mer otydligt krav.

Nu ska detta inte tolkas som att upphandlande myndigheter medvetet bör vara otydliga i ingångna kontrakt. Otydliga avtal leder sällan till något positivt för någon av parterna.

Om en otydlighet väl uppdagas i ett offentligt kontrakt av parterna, bör det dock beaktas att utrymmet för att genomföra nödvändiga förtydliganden av avtalet troligen är större. Det blir intressant att följa om underinstanserna anammar kammarrättens synsätt.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Sundsvalls dom den 3 juli 2019 i mål nr 2637-18.

Sammanfattning

Kammarrätten skulle bedöma om de ändringar som kommunen och Örnfrakt gjort i anbudet var tillåtna enligt LOU. Kammarrätten, som gör en annan bedömning av samtliga framförda invändningar än förvaltningsrätten, konstaterar att ändringar av avtalet gjorts i vissa delar. Men ändringarna har varit förenliga med bestämmelser i 17 kap. LOU.

Därmed har det inte funnits skäl att ogiltigförklara avtalet mellan kommunen och Örnfrakt.