“Bättre med en kammarrätt – men otillräckligt”

Upphandlingsutredningens  slutbetänkande (SOU 2013:12) är omfattande och uppdraget har bland annat varit att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv. En av de många frågor som utredningen behandlar i slutbetänkandet är hur handläggningen av upphandlingsmål ska bli effektivare och mer rättssäker. Utredningen pekar på att rättspraxis är motstridig och att ett sätt att försöka erhålla enhetlig praxis skulle vara att koncentrera upphandlingsmålen till tre förvaltningsrätter och en kammarrätt.

För varje praktiker inom upphandlingsområdet är den spretiga praxisutveckligen djupt otillfredsställande. Det skapar en bristande förutsägbarhet vilket i sin tur leder till rädsla och osäkerhet bland upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer.

För den upphandlande myndighetens/enhetens del handlar det om hur affären kan struktureras. Hur ska den enskilde upphandlaren förhålla sig till utformningen av krav X då domstol Y fastslagit att utformningen varit förenlig med upphandlingsreglerna medan domstol Z kommit till motsatt slutsats?

På leverantörssidan kan detta leda till en ökad processbenägenhet. Ger domstol Y:s bedömning av utformningen av krav X verkligen uttryck för gällande rätt eller finns det utrymme för att domstol Z gör en annan bedömning? Med andra ord kan en spretig domstolspraxis ge incitament att initiera överprövningsprocesser på grunder redan har prövats. Varför inte pröva om domstolen gör en annan bedömning?

Enligt utredningen kan den motstridiga praxisen till viss del bero på att parternas processföring. Framför allt då förhandlingsprincipen – att domstolen bara ska döma på grundval av det som parterna åberopat i målet – som utgångspunkt gäller i mål om offentlig upphandling. Detta kan vara en förklaring men är knappast hela sanningen.

Det finns exempel på avgöranden då domstolen uttryckligen gör en annan bedömning än vad en annan domstol gjort i ett tidigare avgörande (se exempelvis Kammarrättens i Jönköping avgörande i mål nr 3307-11, där kammarrätten först hänvisar till Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål nr 4660-10 ifråga om en utesluten leverantör kan anses lida skada men därefter kommer till motsatt slutsats). Det kan inte uteslutas att det, måhända i undantagsfall, helt enkelt kan röra sig om bristande kunskap om tidigare avgöranden av likartade frågor.

Enligt vår uppfattning är utredningens förslag om en koncentration av upphandlingsmålen till ett fåtal förvaltningsrätter och en kammarrätt intressant. Om förslaget blir verklighet bör det leda till en mer enhetlig domstolspraxis på upphandlingsområdet. Som utredningen också framhåller kan en ökad koncentration även ge förutsättningar för ökad specialisering inom domarkåren och därmed ökad spetskompetens.

Enligt vår erfarenhet har den motstridiga praxisbildningen historiskt sett i huvudsak rört materiella frågor. Detta har varit illa nog. I och med Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande i Arqdesign-målet (HFD 2011 ref. 29), och efterföljande praxis i kölvattnet av detta avgörande, har vi dock fått erfara motstridiga avgöranden även i processuella frågor.

Detta har rört grundläggande frågor som vinnande anbudsgivares status i en överprövningsprocess initierad av en klagande leverantör. Exempelvis gjorde Kammarrätten i Göteborg (mål nr 1301-12) bedömningen att en vinnande leverantörs invändning om skallkravsbrister i den klagande leverantörens anbud inte ska beaktas medan Kammarrätten i Stockholm (mål nr 924-12) kom till motsatt slutsats. Spretande praxis i sådana processuella frågor skapar betydande rättsosäkerhet.

Enligt vår uppfattning är vare sig koncentration av upphandlingsmål eller framtida avgöranden från HFD tillräckligt för att skapa klarhet i den processuella rättsosäkerhet som Arqdesign-målet medfört. Här bör istället övervägas om lagstiftaren ska träda in och skapa särskilda processregler för upphandlingsmål och på så sätt skapa förutsägbarhet för upphandlingsmålens olika aktörer. En förutsägbarhet som man med fog kan ifrågasätta om domstolarna bidragit med.