Bristande planering orsak till otillåten direktupphandling

Fakta i målet

Svedala Exploatering, Svedab, direktupphandlade den 8 september 2016 ett avtal med Täta Tak avseende vissa takarbeten på Kyrkskolan. Mellan Svedab och Täta Tak fanns tidigare ett ramavtal avseende takarbeten som löpt ut den 31 december 2014.

Därefter hade Svedab påbörjat två nya ramavtalsupphandlingar som dock båda avbrutits. Den första avbröts den 16 februari 2016. Den andra upphandlingen hade överprövats och Förvaltningsrätten i Malmö beslutade den 29 augusti 2016 att den skulle rättas. Efter att kammarrätten inte meddelat prövningstillstånd avbröt dock Svedab även denna upphandling med motivering att det inte fanns några giltiga anbud.

I en dom från förvaltningsrätten den 16 januari 2017 bedömdes att det förelåg sakliga skäl att avbryta upphandlingen.

Leverantören Dalby Takmontage ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Dalby anförde i huvudsak att det ramavtal som Svedab hade med Täta Tak hade löpt ut nästan två år tidigare och att något nytt ramavtal inte upphandlats.

Dalby Takmontage menade att Svedab haft möjlighet att ingå ett nytt ramavtal men alltså valt att avbryta upphandlingen av ett nytt ramavtal vid två tillfällen.

Genom att inte tillse att ett nytt ramavtal funnits på plats från den 1 januari 2015 hade Svedab då orsakat behovet av att direktupphandla det aktuella avtalet.

Svedab bestred ansökan och anförde att det förelegat synnerliga skäl för att direktupphandla avtalet med Täta Tak. Vatteninträngningar hade skett på Kyrkskolan vilket föranledde brådskande åtgärder för att minimera skador.

Svedab hade tidigare försökt genomföra två olika upphandlingar av nytt ramavtal. Båda hade behövt avbrytas på grund av omständigheter som i huvudsak legat utanför vad Svedab kunnat förutse.

Domstolarnas bedömning

Eftersom avtalet tecknats den 8 september 2016 var Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ”gamla LOU”, tillämplig.

Utgångspunkten för förvaltningsrättens bedömning blev därför 4 kap. 5 § första stycket 3 gamla LOU. Enligt denna bestämmelse får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla annars gällande tidsfrister.

Trots att förvaltningsrätten konstaterade att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och att Svedab hade bevisbördan för att de hade rätt att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, fann domstolen att Svedab hade haft rätt att teckna kontraktet med Täta Tak.

Förvaltningsrätten grundade bedömningen på att Svedab försökt genomföra två upphandlingar som båda behövt avbrytas. Därmed hade den synnerliga brådskan inte orsakats eller kunnat förutses av Svedab.

Dalby Takmontage överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg. Svedab bestred ändring av förvaltningsrättens dom. Likt förvaltningsrätten konstaterade kammarrätten att det var Svedab som hade bevisbördan för att det på grund av synnerlig brådska varit absolut nödvändigt att upphandla takarbetena utan föregående annonsering och att brådskan orsakats av omständigheter som inte kunnat förutses.

Vad gällde frågan om Svedab borde ha kunnat förutse behovet av det upphandlade arbetet gjorde dock kammarrätten en annan bedömning än förvaltningsrätten.

Enligt kammarrätten ställs höga krav på upphandlade myndigheters planering och organisation när det kommer till möjligheterna att förutse myndighetens behov.

Kammarrätten anförde att en upphandlande myndighet måste beakta den extra tid som en överprövningsprocess kan innebära för en upphandling. Mot denna bakgrund konstaterade kammarrätten att det var anmärkningsvärt att något nytt ramavtal avseende aktuella takarbeten ännu inte hade träffats under hösten 2016 när det tidigare ramavtalet löpt ut den 31 december 2014, och att arbetet med att upphandla ett nytt ramavtal påbörjades först efter att det tidigare ramavtalet löpt ut.

Sammantaget fann kammarrätten därför att brådskan som uppstått avseende takarbeten på Kyrkskolan berodde på Svedabs bristande planering och genomförande av en ny upphandling. Svedab hade därmed inte visat att undantaget i 4 kap. 5 § första stycket 3 i gamla LOU var tillämpligt, varför Svedab genomfört en otillåten direktupphandling. Kammarrätten ogiltigförklarade därför avtalet mellan Svedab och Täta Tak.

Ett kammarrättsråd anförde en skiljaktig mening, och ansåg att avtalet inte skulle ogiltigförklaras. Enligt den skiljaktiga meningen var det i målet visat att det var absolut nödvändigt att direktupphandla avtalet med Täta Tak för att undvika skador på byggnaden.

Den omständigheten att Svedab inte vid en sådan oförutsedd händelse inte slutfört en påbörjad upphandling kunde inte, enligt den skiljaktiga meningen, ligga Svedab till last.

Svedab har överklagat kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen där beslut i frågan om överklagandet beviljas prövningstillstånd i skrivande stund inväntas.

Analys

Även om gamla LOU var tillämplig i avgörandet är vad kammarrätten anfört alltjämt relevant även vid tillämpningen av den nu gällande Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Bestämmelsen i 4 kap. 5 § första stycket 3 gamla LOU motsvaras numera av 6 kap. 15 § LOU. Regleringen i LOU om när en upphandlande myndighet, på grund av synnerlig brådska, får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är i allt väsentligt densamma som i gamla LOU.

Det kan noteras att lagstiftaren i LOU velat understryka att de omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska, utöver att de måste vara sådana att de inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte heller får bero på den upphandlande myndigheten (se prop. 2015/16:195 s. 999).

Att 6 kap. 15 § LOU ska tolkas restriktivt anges i förarbetena (se prop. 2015/16:195 s. 500), något som också framgår av bestämmelsens lydelse. Den anskaffning som kan bli aktuell måste vara absolut nödvändig. Vad avser förstärkningsordet absolut angav Lagrådet i sitt yttrande följande kommentar: ”Förstärkningsordet ’absolut’ tillför ingenting; är det nödvändigt så är det”.

Förstärkningsordet absolut finns emellertid med i lagtexten, vilket enligt vår uppfattning tydligt bekräftar att bestämmelsen ska tolkas restriktivt. Att det dessutom är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det på grund av synnerlig brådska varit absolut nödvändigt att upphandla den aktuella varan eller tjänsten konstaterades både av förvaltningsrätten och kammarrätten.

En upphandling kan givetvis dra ut på tiden på grund av en överprövningsprocess. Detta är emellertid en omständighet som en upphandlare normalt ska kunna förutse. Att så är fallet konstaterades även här av kammarrätten. Således är det förhållandet att en pågående annonserad upphandling har överprövats inte i sig tillräckliga skäl för att en upphandlare ska kunna direktupphandla med hänvisning till synnerlig brådska.

I den skiljaktiga meningen anförs att det inte framgått att Svedab varit medvetet om att taket varit i dåligt skick, och att det alltså var fråga om en oförutsedd händelse att taket började ta in vatten.

I denna del är det vår uppfattning att även om det inte är möjligt att förutse exakt när ett tak kommer att börja läcka, så är det inte i sig oförutsebart att ett tak kan börja ta in vatten. Frågan om det i detta fall funnits förutsättningar för Svedab att upphandla de aktuella arbetena utan att annonsera, har följaktligen till stor del varit beroende av om Svedab kan anses ha vidtagit tillräckliga åtgärder för att tillse att ett korrekt upphandlat ramavtal funnits på plats när behovet av arbetena uppstod.

I denna del har kammarrättens majoritet i huvudsak nämnt två omständigheter som visar på Svedabs bristande planering: att inget ramavtal ännu funnits på plats under hösten 2016, och att Svedab påbörjat sin annonserade upphandling först efter att det tidigare ramavtalet löpt ut. Det ska påpekas att Svedab vid två tillfällen påbörjat och avbrutit annonserade upphandlingar av aktuella tjänster, och att det vid det senare tillfället dessutom fastställts av förvaltningsrätten att avbrytandet haft sakliga skäl. Ändå har kammarrätten ansett att Svedab inte haft rätt att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det kan därför enligt vår uppfattning antas att kammarrätten fäst stor betydelse vid att Svedab påbörjat de nya upphandlingarna först efter att det tidigare ramavtalet – som omfattade sådant arbete som det direktupphandlade avtalet avsåg – löpt ut.

En slutsats som kan dras av kammarrättens avgörande är alltså att om en upphandlande myndighet tidigare har haft ett ramavtal för vissa varor eller tjänster, så kan myndigheten i vissa fall få svårt att visa att en sedermera uppkommen brådska att upphandla dessa varor eller tjänster, inte kunnat förutses.

Upphandlande myndigheter bör således i god tid inför att ett ramavtal är på väg att löpa ut, planera genomförandet av en ny ramavtalsupphandling.