1. Fakta i målet
Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad (”AMN”) genomförde en upphandling av ett ramavtal för viss kommunal vuxenutbildning. Ett förenklat förfarande enligt 15 kap. i den numera upphävda LOU (”ÄLOU”) tillämpades. Enligt tilldelningsbeslutet avsåg AMN att teckna ramavtal med totalt 14 av anbudsgivarna.
Lernia Utbildning AB (”Lernia”) ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm och anförde i huvudsak att den avropsmodell som AMN valt stod i strid med 5 kap. 6 § ÄLOU och de grundläggande principerna. Enligt AMN:s avropsmodell skulle avrop i första hand ske genom elevens eget val bland antagna leverantörer. Egen regi fanns alltid som valbart alternativ. Om eleven inte önskade välja leverantör skulle tilldelning i första hand ske till en leverantör inom Stockholms stads egen regi och i andra hand en leverantör enligt rangordningen. Lernia gjorde bland annat gällande att det inte fanns särskilda skäl att frångå rangordningen på detta sätt. Därutöver gjorde Lernia gällande att utvärderingsmodellen, där AMN poängsatte anbud efter de mervärden som erbjöds, inte syftade till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
AMN bestred ansökan och anförde bland annat att en valmöjlighet beträffande leverantör har betydelse för eleverna. Vidare gjorde AMN gällande att valet av utförare inte lämnades till den upphandlande myndighetens godtycke genom att eleverna gavs valmöjligheten. AMN bestred även att utvärderingsmodellen hade utformats i strid med de grundläggande principerna.
2. Domstolarnas bedömning
Vid bedömningen av frågan om avropsmodellen stod i strid med ÄLOU anförde förvaltningsrätten att ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor för kontraktstilldelning är fastställda, enligt förarbetena till ÄLOU, ska innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelning sker på ett objektivt sätt. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att för att frångå rangordningen krävs det särskilda skäl.
Förvaltningsrätten fann att det förelåg särskilda skäl att frångå rangordningen och att fördelningsnyckeln angetts i förfrågningsunderlaget och att den uppfyllde kravet på att avrop ska ske på ett objektivt sätt. Avropsmodellen var därför inte formulerad i strid med ÄLOU enligt förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten fann inte heller utvärderingsmodellen vara utformad i strid med ÄLOU och avslog därför Lernias ansökan om överprövning.
Lernia överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm. Inledningsvis konstaterade kammarrätten att enligt 5 kap. 6 § ÄLOU ska ett kontrakt grundat på ett ramavtal tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angivits i ramavtalet. Likt förvaltningsrätten tog kammarrätten upp uttalandet i förarbetena till ÄLOU, där det angetts att ramavtalet ska innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelning sker objektivt samt att särskilda skäl ska föreligga för att den fastställda rangordningen ska kunna frångås.
Kammarrätten konstaterade emellertid att varken ÄLOU eller det bakomliggande direktivet 2004/18/EG ställde något uttryckligt krav på rangordning eller fördelningsnyckel. Domstolen noterade vidare att i Högsta förvaltningsdomstolens praxis hade det uttalats att den upphandlande myndigheten inte får ha en obegränsad valfrihet och att kravet på transparens medför att leverantörerna som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelning av kontrakt kommer att ske.
Mot denna bakgrund fann kammarrätten att det inte finns något krav på att den upphandlande myndigheten måste åberopa särskilda skäl för att frångå en fastställd rangordning, trots att lagstiftaren i förarbetena uttalat detta. Kammarrätten bedömde därefter att AMN:s avropsmodell inte gav myndigheten ett fritt skön att välja leverantör, utan tilldelningen fick anses ske på ett förutsebart och objektivt sätt. I denna bedömning beaktade kammarrätten att det i förfrågningsunderlaget angetts hur fördelning skulle ske både när eleven väljer anordnare samt för det fall eleven inte gör något val. Kammarrätten fann att samtliga anbudsgivare även behandlades lika.
Kammarrätten bedömde således att avropsmodellen inte formulerats i strid med ÄLOU. Upphandlingen skulle därför inte göras om av detta skäl. Däremot ansåg kammarrätten att utvärderingsmodellen där anbudens mervärden bedömdes och poängsattes lämnade ett för stort utrymme för godtyckliga bedömningar och inte grundade sig på objektivt fastställda kriterier. Mot denna bakgrund fann kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.
3. Analys
Som framgår ovan behandlar den aktuella domen både frågan om avropsmodellen samt utvärderingsmodellen var formulerade i enlighet med ÄLOU. Vi har i vår analys valt att fokusera på avropsmodellens utformning.
Även om en rangordning av leverantörer i ett ramavtal är en enkel och för leverantörerna en förutsebar fördelningsnyckel vid avrop, kan en fast rangordning som fördelningsnyckel ibland medföra nackdelar. Exempelvis kan en fast rangordning bli alltför låst till den värdering av anbuden som gjordes vid ramavtalsupphandlingen, och ofta är det i praktiken endast en leverantör (den som rangordnats som nr 1) som tilldelas i princip alla kontrakt. Genom införandet av nya LOU (som trädde i kraft den 1 januari i år) är det dock helt klart att det inte finns något krav på upphandlande myndigheter att tillämpa en fastställd rangordning som fördelningsnyckel. Om en sådan tillämpas i ramavtalet krävs det inte heller särskilda skäl för att frångå denna.
Bestämmelserna i ÄLOU är visserligen alltjämt tillämpliga i vissa situationer, t.ex. vid tilldelning av kontrakt från ramavtal som upphandlats enligt ÄLOU. Den mest intressanta frågan i detta sammanhang är emellertid vilka krav som ställs på fördelningsnycklar enligt nya LOU. I 7 kap. 6 § andra stycket i nya LOU anges att den upphandlande myndigheten ska tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet. En absolut förutsättning är dessutom att de objektiva villkoren ska anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.
Fördelningsnyckeln ska således vara objektiv, och därmed likabehandlande, samt vara transparent. Av förarbetena till nya LOU framgår att för att en fördelningsnyckel ska uppfylla dessa krav, så krävs att det är möjligt att förutse hur och på vilka grunder valet av leverantör kommer att gå till vid varje givet tillfälle. Dessutom ska det i efterhand kunna konstateras varför en viss leverantör tilldelades kontraktet.
Mot bakgrund av vad som anges i nya LOU och i förarbetena går det att dra slutsatsen att den av AMN tillämpade avropsmodell sannolikt också skulle ha godkänts om nya LOU var tillämplig på upphandlingen. I korthet medförde AMN:s avropsmodell att elevens val i första hand skulle avgöra vilken leverantör som tilldelades kontraktet. Om eleven inte gjorde något val skulle i andra hand kontraktet utföras i egen regi och om detta inte kunde ske skulle den fastställda rangordningen tillämpas. Det fanns således vid varje givet tillfälle en mekanism för hur valet av leverantör skulle ske. Det ska även påpekas att det i skäl 61 till direktiv 2014/24/EU anges att objektiva kriterier för tilldelning får innefatta val som görs av de fysiska personer som ska bruka varan eller tjänsten. Att de slutgiltiga brukarna, exempelvis patienter eller som i den refererade domen elever, ges möjlighet att välja leverantör är i många fall såväl rimligt som önskvärt.
Vilka fördelningsnycklar är då inte tillåtna enligt nya LOU? En fördelningsnyckel som ofta nämns och ibland tillämpas är en ren volymfördelning, dvs. där kontrakten tilldelas leverantörerna efter en viss procentandel, t.ex. att en leverantör får 50 procent, en annan 30 procent och den tredje 20 procent av den totala upphandlingsvolymen i kronor. Enligt vår uppfattning är en sådan modell emellertid inte tillåten bl.a. då den inte medför att det vid varje enskilt avrop går att förutse vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet. Därmed ges den upphandlande myndigheten i princip fritt skön att välja leverantör vid den enskilda tilldelningen.
En annan fråga är om en modell för tilldelning uteslutande kan utgöras av brukarens eget val. Det står klart att brukarens val i sig är en metod för tilldelning som anses vara objektiv och förenlig med upphandlingsdirektivet och nya LOU. Vår uppfattning är emellertid att en upphandlande myndighet i praktiken inte helt kan lämna tilldelningen av kontrakt till det val som de slutliga brukarna gör. Det kan rimligen inte förutsättas att samtliga brukare vid alla tillfällen kommer att göra ett aktivt val av leverantör. Frågan uppkommer då till vilken leverantör ett kontrakt ska tilldelas för det fall brukaren inte väljer någon leverantör själv. I dessa fall måste enligt vår mening en objektiv metod finnas som skyddsnät. Rangordning skulle kunna vara ett sådant skyddsnät, men är som nämnts ovan inget krav.
4. Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom, 2017-03-15, mål nr 4062-16
5. Sammanfattning
– En avropsmodell för tilldelning av kontrakt, baserat på ett ramavtal med flera leverantörer där samtliga villkor är fastställda, måste tillämpa objektiva villkor för tilldelningen. Dock är en fast rangordning inget krav.
– Det ska gå att i efterhand kunna konstatera varför en viss leverantör tilldelades ett kontrakt enligt ramavtalet.
– En avropsmodell som bygger på brukarens val av leverantör är tillåten. Dock behöver en mekanism för tilldelning finnas för de fall brukaren inte utnyttjar sin valmöjlighet.
Fredrik Linder och Erik Sigfridsson, Hamilton Advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer