EU-dom om uteslutning

Sammanfattning
Den upphandlande myndigheten har en möjlighet, eller rentav en skyldighet, att utesluta en anbudsgivare om det finns skäl att utesluta en av de underleverantörer som nämns i anbudet. Däremot utgör bestämmelsen om self-cleaning samt proportionalitetsprincipen hinder för att en sådan uteslutning ska ske automatiskt.

Fakta i målet
Den regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien, begärde ett förhandsavgörande där parterna var Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA och Consip SpA – Ministero dell’Economia e delle Finanze (upphandlande myndighet). Upphandlingen gällde ett optiskt kommunikationssystem och genomfördes som ett öppet förfarande.

I upphandlingen hade myndigheten ställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna skulle ange tre underleverantörer. Under förfarandet konstaterades att en av de underleverantörer som Tim angett i sitt anbud inte uppfyllde bestämmelserna om rätt till arbete för personer med funktionsnedsättning. Därför uteslöts Tim från förfarandet.

Tim överklagade beslutet till den italienska domstolen och gjorde gällande att uteslutningen var oberättigad och oproportionerlig.

Mot denna bakgrund ställdes två frågor till EU-domstolen:

• Är artiklarna 57 och 71.6 i direktiv 2014/24/EU ett hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken en anbudsgivare ska uteslutas om det finns skäl för uteslutning av en av de tre underleverantörer som har angetts i anbudet, i stället för att åläggas att byta ut den angivna underleverantören?

• I andra hand, gäller detta även trots att det finns andra underleverantörer som inte har uteslutits och som uppfyller kraven för att tillhandahålla de tjänster som läggs ut på underentreprenad, eller trots att anbudsgivaren säger sig kunna avstå från att anlita underleverantören, då anbudsgivaren själv uppfyller kraven för att tillhandahålla tjänsterna?

Domstolens bedömning
Vad gäller den första frågan ansåg domstolen att det inte bara är den anbudsgivare som har lämnat anbud som är skyldig till försummelsen, utan även de underleverantörer som denne tänker anlita.

Myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till den anbudsgivare som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.

Vad gäller följdfrågan påminner domstolen om att när de upphandlande myndigheterna tillämpar valfria skäl för uteslutning ska de särskilt beakta proportionalitetsprincipen som även uttrycks i bestämmelsen om self-cleaning.

Denna princip ska tillmätas särskild vikt när uteslutningen drabbar anbudsgivaren till följd av ett åsidosättande som inte begåtts direkt av denne, utan av en utomstående som denne inte har nödvändiga befogenheter och medel att kontrollera.

Analys
Det intressanta i målet är egentligen inte själva domslutet. Det förhållande att även underleverantörer ska kunna avkrävas följsamhet till de frivilliga uteslutningsgrunderna är inget konstigt i sig. Inte heller upprätthållandet av rättigheten till self-cleaning, och den genom rättspraxis fastställda proportionalitetsprövning av uteslutningsgrunderna även ska gälla för underleverantörer, och att det därmed inte är möjligt att utesluta en anbudsgivare automatiskt på en sådan grund.

Vad som däremot är intressant är att domstolen inte tycks göra någon åtskillnad på en leverantör vars kapacitet åberopas och en underleverantör som endast nämnts i anbudet.

Av utredningen framkommer att det obligatoriska kravet på att ange tre underleverantörer syftar till en möjlighet att kunna utnyttja dessa leverantörer under avtalstiden. Alltså inte med ett explicit syfte att åberopa någon av dessa underleverantörs kapacitet.

EU-domstolen konstaterar i avsnitt 39 att (vår kursivering) ”Den upphandlande myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till ekonomiska aktörer som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.”

Men EU-domstolen konstaterade också i avsnitt 40 ”Av detta följer att medlemsstaterna, med avseende på tillämpningen av artikel 57.4 a i direktiv 2014/24, får föreskriva att den upphandlande myndigheten har möjlighet, eller rentav skyldighet, att utesluta den ekonomiska aktör som har lämnat anbud om att få delta i upphandlingsförfarandet, när det konstaterats att en av de underleverantörer som avses i anbudet har åsidosatt skyldigheterna enligt artikel 18.2 i direktivet.”

Rent praktiskt förefaller det rimligt att kunna ställa krav på alla underleverantörer som kommer att utföra arbeten under avtalet, alltså inte bara de vars kapacitet eventuellt åberopas. Dock är detta inte någonting som framgår av direktiven eller LOU.

I direktiven och LOU görs bestämmelserna om self-cleaning, egen försäkran och möjligheterna att byta ut en leverantör som inte uppfyller ställda krav endast tillämpliga under förutsättning att det är en leverantör vars kapacitet åberopas.

I Sverige, som saknar möjligheten att utesluta anbudsgivaren som helhet på grund av att en underleverantör inte uppfyller krav i till exempel 13 kap 3 § LOU, är en tolkning att det inte heller är möjligt för en enskild upphandlande myndighet att ställa sådana krav, det vill säga med resultatet att anbudsgivaren förkastas. En annan tolkning vore dock att ett sådant krav i en enskild upphandling inte strider mot ordalydelsen i någon bestämmelse i LOU, och att EU-domstolen samtidigt är tydlig med den upphandlande myndighetens berättigade skäl.

Sett ur ett praktiskt perspektiv är det rimligt att en upphandlande myndighet kan ställa krav på underleverantörer som kan innebära att anbudsgivaren utesluts, då det är upp till anbudsgivaren att innan anbudet lämnas, kontrollera sina underleverantörer.

Samtidigt går det inte att komma ifrån bestämmelsen i LOU om att det är den vars kapacitet som åberopas som kan bytas ut.

Frågan om underleverantörer är viktig, inte minst genom att det ibland förekommer oegentligheter som döljs i långa underleverantörskedjor.

Det vore därför på sin plats att den svenska lagstiftaren undanröjde den otydlighet som skapas och hur en upphandlande myndighet ska behandla underleverantörer som fullgör avtalet i förhållande till den vars kapacitet åberopas.

Målnummer och domstol 
EU-domstolens dom (andra avdelningen) av den 30 januari 2020, mål C-395/18.