Flera alternativ till dedikerad domstol för upphandlingsmål

Under senaste träffen i nätverket Upphandling24 kom regeringens utredare, advokaten Anna Ulfsdotter Forssell, samt Jonatan Wahlberg och Henrik Grönberg, båda sekreterare på finansdepartementet, för att berätta om förenklingar och överprövningar, de två delar som utredningen med namnet ”Utredning om nationella upphandlingsregler och överprövningsfrågor” ska behandla.

De uppmanade nätverkets deltagare att komma med synpunkter på förändringar som skulle underlätta upphandlarens jobb och ett av dessa förslag var en dedikerad domstol för upphandlingsmål.

Åsa Edman, Åsa Edman, chefsjurist på SKL Kommentus, som är med i expertgruppen i förenklingsutredningen, säger att SKL Kommentus övervägt frågan, men kommit fram till att det kan vara aktuellt att gå längre än den förvaltningsrättsreform som gjordes 2010, där man minskade antal förvaltningsrätter för att samla kompetensen.

– Upphandlingsutredningen föreslog att kompetensen kring upphandlingsmål skulle samlas vid färre förvaltningsrätter och kammarrätter. Men det blev inget av det förslaget, säger hon.

Åsa Edman menar att upphandlingsregelverket är utmanande, att rättstillämpningen i vissa fall blivit oförutsägbar och anser att det därför kan vara dags att överväga en ny instans för klagomålshantering.

– Många länder i Europa har en specialiserad förstainstans för upphandlingsmål eller en särskild nämnd. Ibland kan instansens beslut överklagas, ibland kan leverantören välja att gå till nämnden eller driva målet i vanlig domstol.

Hon anser att det är ett problem att vissa förvaltningsrätter inte har så många upphandlingsmål och målen i andra domstolar verkar spridas ut på olika avdelningar, vilket inte gynnar uppbyggnaden av kompetens.

– Vi ser att helhetssynen och den breda kompetensen emellanåt saknas hos domstolarna vilket jag utgår från att specialinstanser har enklare att bygga upp och behålla.

Våra grannländer, Norge och Danmark har var sitt sätt att arbeta med frågan.

I Norge finns en särskild nämnd – Klagenemda for offentlige anskaffelser, Kofa, som leverantörer kan klaga till. I Danmark finns Klagenævnet for Udbud som ligger först i instansordningen. Den består av specialister och regelverket är sådant att de snabbt kan snabbt komma fram till en preliminär bedömning.

– De kan, efter sin preliminära bedömning, häva avtalsspärren något som gör att en upphandlande myndighet kan teckna avtal, om än på egen risk. Enligt mina kollegor i Danmark, är den risken låg då cirka 90 procent av de slutliga domarna ligger i enlighet med förhandsbeskeden. Nämnden har därför relativt korta handläggningstider. Åsa Edman menar att snabba handläggningstider minskar incitamenten för leverantörer att överpröva av taktiska skäl.

– I Sverige kan ett upphandlingsmål ta sju till åtta månader innan det avgörs i förvaltningsrätten och ytterligare sex månader om det går vidare till kammarrätten. Under hela den tiden kan en befintlig leverantör tjäna på att överklaga, det vill säga om chanserna är goda att fortsätta leverera under handläggningen, säger Åsa Edman och fortsätter:

– Mina norska kollegor menar att respekten för att Kofa fattat ett ”riktigt beslut” minskar trycket på de allmänna domstolarna. De ändrar nämligen sällan Kofas praxis vilket i sin tur innebär att leverantörerna saknar incitament att vända sig till domstol.

Åsa Edman anser att ansökningsavgifter aldrig kommer kunna sättas till så höga belopp att de avskräcker taktiska överprövningar av stora kontrakt. Men begränsad överprövningstid i första instans och möjligheten att kunna göra täckningsköp under överprövningen skulle vara mer effektivt. Hon anser också att det kan behövas en gräddfil för särskilda mål som är av stor samhällskritisk betydelse.

– Det viktigaste är att få klart för sig vilka drivkrafter som ligger bakom överprövningarna, att se varför upphandlingar överprövas och diagnostisera innan man rekommenderar åtgärder.

Åsa Edman anser att det också finns annat som domstolarna borde överväga i syfte att minska de totala handläggningstiderna.

– Jag tycker inte om när domstolar återförvisar ärenden till lägre instans. Det drar ut på handläggningstiderna helt i onödan, säger Åsa Edman som ser fram emot vad utredningen kommer fram till när det gäller förslag på att minska antal överprövningar.