Förhandlat förfarande utan annonsering

Fråga: Jag är fundersam över möjligheterna att övergå från ett öppet förfarande till förhandlat förfarande utan annonsering enligt 4 kap 5 § första stycket LOU. Vi tycker inte att några av de anbud vi fått in i vår upphandling är särskilt lämpliga och skulle därför vilja förhandla om dem, men hur avgör man egentligen vad som är ett lämpligt anbud i lagens mening?

Poängen med bestämmelserna i 4 kap 5 § LOU är att kunna övergå till förhandlat förfarande utan att först annonsera. Det första man ska tänka på är därför att skilja mellan ogiltiga och olämpliga anbud. Om inget lämnat anbud är giltigt, det vill säga uppfyller de uppställda kvalificerings- och skallkraven, kan nämligen undantaget inte tillämpas. Då gäller i stället 4 kap 2 § LOU. Detta har fastslagits bland annat av Kammarrätten i Stockholm 2014-12-20 i mål nummer 4076-14. Olämpliga anbud däremot uppfyller alltså de uppställda kraven i och för sig. Således kan man omförhandla innehållet i anbuden, men slippa utannonsera alla krav en gång till.

Vad innebär det då att ett anbud inte är lämpligt? Det kan vara anbud med onormalt lågt pris, eller tvärtom med ett pris som är för dyrt vid en objektiv bedömning, till exempel avviker påtagligt från det generella priset på marknaden. Anbud kan också vara olämpliga om de innefattar ett olämpligt alternativt utförande, såsom en trafikfarlig brokonstruktion. Olämpliga kan även sådana anbud vara som avviker väsentligen från den kvalitet som kan förväntas på marknaden.

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget blir tillämpligt

Det handlar alltså om anbud som, trots att de uppfyller kraven per se, inte kan anses som ett rimligt eller passande alternativ för den upphandlande myndigheten – resultatet hade helt enkelt inte blivit bra av praktiska, regulatoriska eller andra skäl. Olämpliga anbud är inte ändamålsenliga i förhållande till det behov som föranledde upphandlingen. Det sagda kan jämföras med kommande reglering enligt det nya upphandlingsdirektivet 2014/24/EU. I art 32.2. a) sägs att ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten.

Nu innebär inte detta att den upphandlande myndigheten godtyckligt kan göra denna bedömning. Som alltid måste de grundläggande principerna enligt 1 kap 9 § LOU iakttas. Bestämmelsen i 4 kap 5 § första stycket LOU är vidare en undantagsregel som ska tillämpas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget blir tillämpligt, vilket följer EU-domstolens dom i mål nummer C-57/94, Kommissionen mot Italien. Anbuden ska vara objektivt olämpliga. Att anbudet avviker från vad den upphandlande myndigheten hade förväntat sig får därmed inte heller bero på att ett dåligt förarbete gjorts innan förfrågningsunderlaget upprättades.

En förutsättning för att övergång till förhandlat förfarande ska kunna ske utan föregående annonsering enligt 4 kap 5 § första stycket LOU är dessutom att de ursprungliga villkoren inte har ändrats väsentligt. Annars blir det hela att betrakta som en ny upphandling, som direktupphandlas olovligen. Glöm därför inte att se till att också detta uppfylls.

Bedömningen görs som för väsentliga förändringar av befintliga kontrakt.

Lycka till!
Anna Ulfsdotter Forssell