Högsta instans avgör när en direktupphandling påbörjas

• Frågan om när en offentlig upphandling har påbörjats ska vid upphandlingsskadeavgift bedömas på samma sätt som vid en ansökan om överprövning i övrigt, enligt kammarrätten.
• Kammarrätten fastslår att en upphandlande myndighet kan visa att en otillåten direktupphandling kan ha påbörjats enligt LOU före avtalets ingående.
• Det skulle strida mot legalitetsprincipen om tillämpning av direktivregler som ska tillämpas för ett ingripande mot ett beslut bestämdes utifrån datum för tilldelning av kontraktet istället för datumet för beslutet.
  
  

2. Fakta i målet
Migrationsverket ingick den 6 oktober 2010 avtal utan föregående annonsering. Avtalet, betecknat som ”hyreskontrakt”, gällde till övervägande del utförande av ombyggnad av hyreslokal enligt krav som uppställts av Migrationsverket. Värdet på kontraktet var 68,85 miljoner kronor.

Konkurrensverket (”KKV”) ansökte om att Migrationsverket skulle betala upphandlingsskadeavgift om 5,5 miljoner kronor. KKV anförde att avtalet var ett byggentreprenadkontrakt enligt LOU som skulle ha föregåtts av ett annonserat förfarande, varför det rörde sig om en otillåten direktupphandling.

Vad gäller tidpunkten för när en otillåten direktupphandling påbörjats anförde KKV att vad som sägs härom i förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 310) om att ”en otillåten direktupphandling får anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt”, i det senare ledet närmast måste betraktas som en anomali. Detta då det ligger i sakens natur att ett förfarande inte samtidigt kan vara i strid med och i enlighet med lagen.

Enligt KKV kan en otillåten direktupphandling bara anses påbörjad då ett kontrakt ingås, i aktuellt fall den 6 oktober 2010. Åtgärder som en upphandlande myndighet eller andra vidtagit innan avtalstecknandet för att möjliggöra att ett otillåtet direktupphandlat avtal ingås kan inte utgöra del av ett upphandlingsförfarande enligt lagen. Eftersom reglerna om upphandlingsskadeavgift trädde ikraft den 15 juli 2010, och upphandlingen påbörjats därefter, är de tillämpliga på avtalet.

Migrationsverket menade att reglerna om upphandlingsskadeavgift inte var tillämpliga då upphandlingen påbörjats före reglerna trätt ikraft. Enligt Migrationsverket hade ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering – ett förfarande enligt lagen – rent faktiskt påbörjats före den 15 juli 2010.

Redan den 8 juni 2009 hade Migrationsverket påbörjat förhandlingar inför ingående av avtalet och i september 2009 hade regeringen lämnat medgivande att underteckna viljeförklaring att ingå avtal. Att det inte funnits förutsättningar för att tillämpa förhandlat förfarande utan annonsering och att det bedömts vara otillåtet kunde därför, utifrån förarbetsuttalandena, inte påverka bedömningen av när upphandlingen ska ankan ses påbörjad.

3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet utgjorde ett byggentreprenadkontrakt som omfattades av LOU. Därefter kom rätten in på frågan om reglerna om upphandlingsskadeavgift var tillämpliga. Avgörande för detta var tidpunkten när upphandling påbörjades. Förvaltningsrätten fastslog med hänvisning till ovan nämnda förarbetesuttalanden (prop. 2009/10:180 s. 310) att huvudregeln vad gäller otillåten direktupphandling är att upphandlingen anses påbörjad först när avtal slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats tidigare. Förvaltningsrätten bedömde att de åtgärder som vidtagits i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks inte kunde anses utgöra ett led i ett upphandlingsförfarande enligt LOU. Förvaltningsrätten fann mot denna bakgrund att upphandlingen hade påbörjats först när avtalet ingicks, varför reglerna om upphandlingsskadeavgift var tillämpliga. Migrationsverket förpliktigades att betala den ansökta upphandlingsskadeavgiften.

Migrationsverket överklagade till Kammarrätten. Kammarrätten konstaterade att den avgörande frågan i målet var om reglerna om upphandlingsskadeavgift skulle tillämpas på den ostridigt otillåtna direktupphandlingen. Kammarrätten framhöll sedan att förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 310) anger att en otillåten direktupphandling får anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. Kammarrätten konstaterade vidare att regeln om upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling har införts i anslutning till de direktivstyrda reglerna i samma paragraf, varför regeln om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 § 3 LOU, liksom övergångsbestämmelsen till samma bestämmelse, ska tolkas i överensstämmelse med unionsrätten.

Därpå hänvisade Kammarrätten till EU-domstolens praxis (mål C-26/03 Stadt Halle) där det fastslagits när en offentlig upphandling ska anses vara påbörjad och därmed kan bli föremål för en ansökan om överprövning. Enligt Kammarrättens mening ska frågan om när en offentlig upphandling anses vara påbörjad inte bedömas på något annat sätt när det rör sig om en ansökan om upphandlingsskadeavgift.

Kammarrätten konstaterade vidare att den allmänna unionsrättsliga principen om att verkningar av ett direktiv ej kan göras gällande mot ett beslut av upphandlande myndighet som fattats före utgången av fristen för att införliva direktivet ifråga, gäller samtliga faser i ett upphandlingsförfarande. Detta även om själva upphandlingsförfarandet avslutas efter den tidsfristen. I denna del hänvisade Kammarrätten till EU-domstolens dom i mål C-337/98 där det framgår att ett beslut att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering utgör en särskild fas i upphandlingsförfarandet. Det skulle strida mot rättssäkerhetsprincipen om de regler som skulle tillämpas för ett ingripande mot ett sådant beslut bestämdes med hänsyn till dagen för tilldelning av kontraktet.

Enligt Kammarrätten krävs det därför inte att det klart framgår vid vilken tidpunkt den upphandlande myndigheten beslutat att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det av omständigheterna framgår att påbörjandet i vart fall har skett före den tidpunkt som är avgörande för vilka upphandlingsbestämmelser som ska tillämpas.

Frågan var således om Migrationsverket hade gjort sannolikt att upphandlingen påbörjats så långt före den 6 oktober 2010 att reglerna om upphandlingsskadeavgift inte ska tillämpas. Kammarrätten fann att Migrationsverket visat att förhandlingar om avtalet påbörjats den 8 juni 2009. Vid denna tidpunkt hade det därmed vidtagits sådana åtgärder som innebar att ett upphandlingsförfarande hade påbörjats. Då Upphandlingen ansågs påbörjad innan reglerna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft avslogs KKV:s ansökan.

KKV överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) som den 12 december 2012, mål nr 5766-12, meddelade prövningstillstånd avseende frågan om vid vilken tidpunkt en upphandling ska anses ha påbörjats.

4. Analys och konsekvenser
Kammarrättens avgörande är i konsekvens med övriga avgöranden (Förvaltningsrätten i Uppsala 2012-03-16, mål nr 2298-11 samt 2012-04-24, mål nr 4495-11 E och Kammarrätten i Jönköping 2012-06-13, mål nr 635-12) rörande frågan om en påstådd, eller konstaterad, otillåten direktupphandling kan anses ha påbörjats enligt LOU före avtalstecknandet. Det refererade avgörandet innebär alltså att det i alla hittillsvarande mål som avgjorts i kammarrätt har bedömts möjligt att föra bevisning om att en direktupphandling har påbörjats i LOU:s mening tidigare än vid avtalstecknandet. Genom HFD:s beviljade prövningstillstånd kommer frågan tas upp i högsta instans.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping 2012-09-26, mål nr 748-12.

Advokat Johan Kennemyr och jur.kand. Mikael Engström, Advokatfirman Lindahl