LOU och konkurrensrätten krockar – problem eller icke-fråga?

Förslaget till ny LOU, som regeringen presenterar i propositionen och som genomför det så kallade LOU-direktivet, går emot Konkurrensverkets förslag om en uttrycklig regel i lagen som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas från att delta i en upphandling.

I 13 kap. 3 § p.4 i förslaget till ny LOU anges ett antal nya fakultativa uteslutningsgrunder, benämnda ”missförhållanden i övrigt i fråga om leverantörs verksamhet”. Bland dessa finns en möjlighet för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling ”om myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen”.

Ett exempel på en överenskommelse som skulle kunna medföra uteslutning är anbudskarteller, dvs. samarbeten mellan leverantörer avseende deltagande och/eller utformning av anbud i upphandlingar.

Enligt de konkurrensrättsliga reglerna finns möjlighet för ett företag att uppmärksamma Konkurrensverket på otillåtna samarbeten som företaget i fråga deltagit i, och därmed beviljas eftergift av den konkurrensskadeavgift som annars kan drabba de inblandade företagen. Denna möjlighet har kommit till för att ge företag ett incitament att uppmärksamma Konkurrensverket på otillåtet agerande, som annars kan vara väldigt svårt att få kännedom om.

Konkurrensverket har uttryckt oro över hur den föreslagna lagstiftningen påverkar företags benägenhet att ansöka om eftergift och att Konkurrensverket därmed inte kommer få veta kännedom om otillåtna samarbeten.  Konkurrensverket menar att en uttrycklig regel som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att uteslutas från en upphandling på grund av den anmälda överträdelsen bör införas i nya LOU.

Regeringen anser dock att det utifrån bestämmelsens ordalydelse i LOU-direktivet och skälen till direktiven inte finns stöd för att införa en sådan uttrycklig begränsning av möjligheten att utesluta en leverantör som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift. Tvärtom anges i propositionen att skälen i LOU-direktivet snarare ger stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning(se sidan 733 ff.).

I propositionen framhålls också vikten av att ett beslut om uteslutning alltid ska vara ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för upphandlingen ifråga. Det påpekas även i propositionen att det framgår av EU-domstolen (se bl.a. dom Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, p. 32) att en indikation om att det föreligger en grund för uteslutning inte kan användas utan att en föregående utredning görs av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för upphandlingen.

Vidare finns i 17 kap. 5 § i förslaget till ny LOU ett antal undantag från när uteslutning kan ske, bland annat för att leverantören har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna. Enligt Propositionen ska ett beslut om eftergift vara en omständighet som ska beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Det är emellertid leverantörens ansvar att visa att de åtgärder som denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig.

Det är alltså möjligt att ta hänsyn till ett beslut om eftergift dels vid bedömningen av om uteslutning ska ske på grund av överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, dels vid bedömningen av om undantag från uteslutning på grund av leverantörens samarbete med Konkurrensverket föreligger.

Konkurrensverkets hållning förefaller rimlig – särskilt i branscher som t.ex. bygg-, vård- och läkemedelsbranschen där upphandlingar är av stor betydelse för ett företags omsättning.

Å ena sidan har visserligen Konkurrensverkets eftergiftsförfarande hittills varit av mycket begränsad betydelse för att upptäcka otillåtna konkurrensbegränsande samarbeten, som exempelvis karteller, vilket skulle kunna tala för att den föreslagna lagtexten varken gör till eller från för eftergiftinstitutet.

Å andra sidan kan den begränsade betydelsen som eftergiftsinstitutet haft anföras som ett skäl till att lagstiftaren bör vara ytterst försiktig med att införa lagstiftning som kan undergräva ett företags incitament att ansöka om eftergift.

Här är det också relevant att titta på direktivet som ligger till grund för den föreslagna konkurrensskadelagen (direktiv 2014/104/EU) där EU framhållit vikten av att inte undergräva de nationella konkurrensverkens eftergiftsprogram och förlikningsförfaranden och bland annat undantagit s.k. förlikningsinlagor och andra yttranden i vilka företag anger sig själva inom ramen för eftergiftsprogrammet från att utlämnas till andra parter.

I artikel 6 i nämnda direktiv anges att ”Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar vid skadeståndstalan inte någonsin får ålägga en part eller en tredje part att lämna ut någon av följande beviskategorier: a) Förklaringar inom ramen för eftergiftsprogrammet b) Förlikningsinlagor.”

Andra frågeställningar som aktualiseras av den föreslagna lagstiftningen är var gränsdragningen går för ”tillräckliga sannolika indikationer” – är detta när en undersökning om en misstänkt överträdelse inletts av Konkurrensverket? Eller när Konkurrensverket har skickat ut en förfrågan om information, eller kommunicerat ett företag ett utkast till stämningsansökan? När en gryningsräd gjorts hos en anbudsgivare?

Enligt vår uppfattning kan det heller inte uteslutas att den nya lagen påverkar leverantörers benägenhet att utnyttja möjligheten att lämna anonyma tips till Konkurrensverket och hitta på eller överdriva olika agerande för att försöka initiera en utredning av Konkurrensverket och därigenom försöka utesluta en konkurrent från en upphandling.

Vad gäller frågan om det finns utrymme i LOU-direktivet för att begränsa den aktuella uteslutningsgrunden till att inte omfatta en leverantör som har fått eftergift av konkurrensskadeavgift så tror vi att det är möjligt – inte minst med tanke på det i denna krönika anförda skadeståndsdirektivet – att Kommissionen och EU-domstolen skulle acceptera en sådan begränsning.