”Nya överprövningsreglerna riskerar strida mot grundlag”

För närvarande bereds inom Regeringskansliet ett förslag till nya regler för överprövning av upphandlingsmål (SOU 2015:12). Utredningens uttalade avsikt har varit att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena. De goda avsikterna till trots finns det dock en risk att förslaget såväl motverkar utredningens uttalade syfte som bryter mot EU-rätten och svensk grundlag.

Ett stort problem med förslaget är att fokus ytterligare förflyttas från de materiella upphandlingsreglerna – som ju överprövningarna egentligen bör avse – till rent process-juridiska frågor.

Det är svårt att se på vilket sätt detta skulle kunna påskynda förfarandena i domstol. Tvärtom riskerar förslaget att skapa en situation med längre handläggningstider än i dag, vilket är till nackdel för både företag och myndigheter.
Dessutom är den juridik som förekommer i upphandlingsmål redan i dag tillräckligt komplicerad för att med utredningens förslag inte behöva kompliceras ytterligare.

Om förslaget genomförs kommer företag som vill delta med anbud på den offentliga marknaden att bli helt beroende av att anlita kostsam juridisk expertis – inte enbart för biträde i domstol utan även för att bevaka sin rätt i ett rent förebyggande syfte.

När det gäller ombudskostnader i domstol kom Högsta domstolen i ett avgörande 2013 fram till att en leverantör som med framgång har fört ett mål om överprövning mot en upphandlande myndighet har rätt till kompensation för sina i målet skäligen nedlagda rättegångskostnader. Denna rätt vill nu utredningen ta bort.

Syftet med denna förändring ska enligt förslaget vara att ”återställa jämvikten” mellan leverantörer och upphandlande myndigheter.

Ett påstående om att det skulle finnas en jämvikt mellan leverantörer, som i många fall består av rena mikro- eller småföretag, och skattefinansierade upphandlande myndigheter är emellertid väldigt enögt. Att, såsom utredningen, med den ena handen krångla till upphandlingsreglerna så att leverantörerna tvingas att anlita juridiskt biträde samtidigt som den med andra handen tar bort rätten till kompensation för dessa kostnader framstår som provocerande.

Om förslaget genomförs kommer den uppenbara ojämvikt som redan nu präglar överprövningsprocessen att öka ytterligare, på företagens bekostnad. Förslaget riskerar att slå särskilt hårt mot mikro- och småföretagens rättsliga ställning som för närvarande står för cirka 41 procent av all försäljning till offentlig sektor.

Dessbättre kommer förslaget att vara svårt, för att inte säga omöjligt, att genomföra fullt ut. Rätten för leverantör att erhålla skadestånd på grund av upphandlande myndigheters lagöverträdelser utgör nämligen, utan inskränkning till vad skadan avser, en direkt följd av EU:s rättsmedelsdirektiv.

Att ta bort denna möjlighet riskerar alltså att komma i konflikt med Sveriges åtaganden gentemot den Europeiska unionen, och kan därmed ytterst komma bli föremål för en prövning i EU-domstolen.

Vidare har Högsta domstolen nyligen kommit fram till att möjligheten att erhålla kompensation för rättegångs-kostnader i mål mot staten ytterst följer av kravet på rättvis rättegång i 2 kap. 11 § regeringsformen samt art. 6.1. i Europakonventionen.

Förslaget riskerar således att i detta avseende även att strida mot svensk grundlag. För ett förslag med så stora rättsliga brister finns bara en plats, i papperskorgen.