Oklart rättsläge vid överprövning

Bakgrund

Uppsala kommun genomförde en förnyad konkurrensutsättning under Kammarkollegiets ramavtal för kommunikation som tjänst. Den 29 juni 2018 tilldelades Tele2 Sverige avtal. Kontrakt ingicks samma dag.

Kommunen tillämpade därmed ingen frivillig avtalsspärr, vilket innebar att reglerna om överprövning av avtals giltighet aktualiserades i stället för reglerna om överprövning av upphandling.

Telia Sverige ansökte om överprövning av avtalets giltighet och menade att Tele2 inte uppfyllt alla obligatoriska krav och att anbudet därför borde ha förkastats.

Kommunen bestred ansökan och invände att Telia inte hade lidit någon skada eftersom leverantören själv inte uppfyllde ett visst obligatoriskt krav (identifieringskravet). Kommunen ansåg att om Tele2:s anbud skulle ha förkastats i enlighet med yrkandet så skulle rätteligen även Telias anbud ha förkastats.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten klargjorde att ett avtal ska ogiltigförklaras om det slutits genom ett förfarande som inte följer lagen och om den överprövande leverantören därför har lidit eller kan komma att lida skada.

Domstolen konstaterade att Tele2 inte uppfyllde två av avropets obligatoriska krav, ett av dessa var identifieringskravet. Hade Telia lidit skada på grund av att Tele2:s anbud inte hade förkastats?

Domstolen framhöll att praxis inte är enhetlig huruvida en invändning om sökande leverantörs skada är relevant för prövningen av ett avtals giltighet. Men invändningen från kommunen ansågs inte vara så pass självständig att den inte kunde prövas inom ramen för målet. Därför, och på grund av att invändningen rörde samma krav som Telias ansökan, menade förvaltningsrätten att den utgjorde del av kommunens inställning till ansökan.

Att inte ta hänsyn till både Telias och Tele2:s brister i anbuden skulle enligt rätten utgöra ett brott mot likabehandlingsprincipen.

Förvaltningsrätten konstaterade att både Telias och Tele2:s anbud borde ha förkastats och att kommunen därmed hade agerat felaktigt. Trots det ansågs Telia inte ha lidit skada eftersom leverantörerna i utvärderingen hade behandlats lika. Därmed saknades enligt förvaltningsrätten förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet.

Kammarrättens bedömning

Telia gick vidare med sin talan och tog i kammarrätten bort yrkandet om identifieringskravet men höll fast vid inställningen om övriga fel i Tele2:s anbud. Bolaget framhöll att eventuella brister i det egna anbudet var irrelevant för prövningen av om bolaget lidit skada.

Eftersom en ogiltighetstalan enbart kan leda till att rättsförhållandet mellan leverantör och myndighet upphävs och inte att upphandlingen rättas, spelade det ingen roll, enligt bolaget, att det även funnits brister i det egna anbudet. Alldeles oavsett ansåg Telia att den aktuella bristen inte rymdes inom den begärda prövningsramen, eftersom bolaget inte hade kvar yrkandet om identifieringskravet.

Kommunen framhöll att invändningen om Telias skada måste ses som ett uttryck för kommunens inställning till Telias ansökan. Om domstolen inte beaktade bristen skulle det strida mot likabehandlingsprincipen. Trots att Telia tagit bort yrkandet om identifieringskravet menade kommunen att rätten skulle ta ställning till det som framkommit i målet, även att Telia inte uppfyllde kraven.

Också kammarrätten konstaterade att det faktum att Telia tagit bort sitt yrkande om identifieringskravet inte innebar att rätten var förhindrad att vid skadeprövningen ta hänsyn till att bolaget inte uppfyllde kraven.

Domstolen menade att skadeprövningen inte skiljer sig mellan överprövning av avtals giltighet och överprövning av upphandling. Eventuella brister i den överprövande leverantörens anbud kan därför vara relevant för bedömningen i båda fallen.

Angående Telias invändning om att dess kravuppfyllelse är en självständig fråga som inte kan behandlas i det aktuella målet konstaterade kammarrätten att nya omständigheter får framföras i kammarrätten om det inte leder till att saken ändras.

Eftersom kommunens invändning rörde frågan om skada ansågs den varken innebära att saken ändrades eller att rätten gick utanför parternas yrkande till nackdel för Telia. Rätten konstaterade att en invändning av detta slag alltid kan prövas, även om den inte avser samma krav som ansökan tar sikte på.

Sammanfattningsvis ansåg kammarrätten att ingen av leverantörerna hade uppfyllt alla obligatoriska krav. Därför ansågs överträdelsen från kommunens sida inte ha inverkat på Telias möjligheter att tilldelas kontraktet. Telia har inte lidit skada eller skulle kunna komma att lida skada. Överklagandet avslogs och avtalet fick bestå.

Analys

För att vinna framgång med en ansökan om överprövning i ett mål som det här behöver det så kallade skaderekvisitet vara uppfyllt. Leverantören ska ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av en överträdelse av upphandlingsregelverket.

Därför är det inte helt förvånande att kammarrätten lämnade Telias talan utan bifall. Men en egendomlig konsekvens av avgörandet är att avtalet får bestå trots att det vinnande anbudet inte uppfyllt alla obligatoriska krav. Detta kan leda till att leveransen i ett senare skede inte håller den kvalitet som den upphandlande myndigheten med fog förväntar sig.

Tidigare kammarrättspraxis i liknande frågor är inte entydig. Kammarrätten i Stockholm gjorde i mål nummer 5929-10 den 19 november 2010 bedömningen att en invändning om bristande kravuppfyllnad i den överprövande leverantörens anbud som förs fram först i överprövningsprocessen inte kan prövas inom ramen för den process som begärts.

I mål nummer 924-12 den 30 maj 2012 lyfte samma domstol principen om reformatio in pejus (en enskild ska inte komma i sämre ställning genom att överklaga en dom eller ett myndighetsbeslut).

Domstolen framhöll att tillämpningen av ett sådant resonemang skulle utgöra ett brott mot likabehandlingsprincipen. Om ingen av leverantörerna har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav men båda har behandlats på samma sätt vid utvärderingen, har likabehandlingsprincipen inte åsidosatts, resonerade domstolen. I och med detta beaktades den överprövande leverantörens kravuppfyllnad vid skadebedömningen och denna ansågs inte ha lidit skada.

Frågan om reformatio in pejus har även bedömts av Kammarrätten i Göteborg i mål nummer 741-13 den 15 maj 2013.  Domstolen anförde i detta mål att en överprövande leverantör inte hamnar i ett sämre läge genom att domstolen tar hänsyn till en invändning om bristande kravuppfyllnad i dennes anbud och att en sådan invändning därför kan prövas.

Senare samma år resonerade Kammarrätten i Sundsvall annorlunda och framhöll att denna typ av invändning är en självständig fråga som inte kan prövas i samma mål (mål nummer 388-13 meddelad den 21 maj 2013).

Om avtalet i nu aktuellt fall hade ogiltigförklarats hade avropet kunnat genomföras på nytt. I ett nytt förfarande hade båda leverantörerna haft möjlighet att åtgärda sina brister och tävla på lika villkor.

Domstolen valde dock en annan väg och avgörandet läggs nu till den rika, men inkonsekventa samlingen tidigare kammarrättsfall på området.

Sammanfattningsvis är rättsläget rörande huruvida brister i en överprövande leverantörs anbud är relevant för skadebedömningen av densamma långt ifrån klart.

Sammanfattning

• Vid en överprövning av avtals giltighet kan brister i den överprövande leverantörens anbud vara relevant för bedömningen av om leverantören lidit skada.
• En invändning om brister i den överprövande leverantörens anbud innebär inte att saken ändras och inte heller att leverantören hamnar i ett sämre läge än om överprövning inte skett.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholms dom den 13 september 2019 i mål nummer 10158-18.