Proportionalitet och fråga om skada

1. Fakta i målet

Riksdagsförvaltningen genomförde ett avrop av skrivare från ett ramavtal om bland annat skrivare som har träffats mellan Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet och ett antal leverantörer. 

Avropet skedde som n förnyad konkurrensutsättning. Ett anbud inkom i den förnyade konkurrensutsättningen.

Ricoh Sverige AB (Ricoh) ansökte om överprövning och yrkade att den förnyade konkurrensutsättningen skulle göras om. Ricoh menade att Riksdagsförvaltningen kräver att efterfrågade maskiner ska kunna hantera en särskild drivrutin från Konica Minolta (visst varumärke). 

Ricoh menade vidare att det i princip är omöjligt för bolaget att anpassa sina maskiner till detta krav eftersom hänvisning gjorts till specifikt varumärke i strid med LOU. Kravet strider mot ramavtalet samt mot 6 kap. 4 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Det strider också mot principerna om proportionalitet, likabehandling och transparens.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog Ricohs ansökan om överprövning. Ricoh överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm.

2. Domstolens bedömning

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att en första fråga är huruvida Ricoh har lidit eller kan komma att lida skada av kravet om specifik drivrutin.

Kammarrätten ansåg att så var fallet, då Ricoh redogjort för varför det i princip varit omöjligt för bolaget att anpassa sina maskiner till Riksdagsförvaltningens krav och därmed också att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Nästa fråga som kammarrätten hade att pröva var om det fanns skäl att ingripa mot den förnyade konkurrensutsättningen.
Kammarrätten ansåg i likhet med förvaltningsrätten att kravet avseende drivrutin inte stred mot LOU:s regler om ramavtal och förnyade konkurrensutsättningar i 5 kap. 7 § LOU.

Kammarrätten fann inte heller att kravet stred mot LOU 6 kap. 4 §. Kravet får i stället uppfattas som en beskrivning av Riksdagsförvaltningens befintliga IT-miljö, i vilken de offererade maskinerna ska fungera. En sådan beskrivning bör enligt kammarrättens mening i normalfallet kunna lämnas i ett förfrågningsunderlag utan att stå i strid med den aktuella bestämmelsen.

Slutligen hade kammarrätten att pröva huruvida det aktuella kravet avseende drivrutin stred mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU.

I denna del konstaterar kammarrätten inledningsvis att bedömningen av om ett krav är proportionerligt kan göras i tre steg där det inledningsvis prövas om kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet (1), därefter om kravet är nödvändigt för att det eftersträvade syftet ska uppnås (såtillvida att det inte finns mindre ingripande alternativ)(2) och slutligen om den negativa effekten av kravet är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet (3).

Kammarrätten fann att kravet var såväl effektivt som lämpligt för att uppnå att de upphandlade maskinerna skulle kunna infogas i den befintliga IT-miljön. Proportionalitetsprincipen kan således inte anses ha blivit åsidosatt av denna anledning.

Kravet ansågs även av kammarrätten nödvändigt för att det ovannämnda syftet skulle kunna uppnås. Inte heller av denna anledning hade således proportionalitetsprincipen åsidosatts.

Kammarrätten hade till sist att pröva om kravets negativa effekt var oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.

Kammarrätten fann att det inte framkommit annat än att kravet fått den negativa effekten att i vart fall Ricoh i praktiken inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Hur andra potentiella anbudsgivare påverkats av kravet var inte klarlagt.

I upphandlingen var dock den enda leverantör som lämnat ett konkurrenskraftigt anbud i den förnyade konkurrensutsättningen Konica Minolta.

Mot bakgrund av kravets art ansåg kammarrätten att det dock på goda grunder får antas att kravet haft i huvudsak samma effekt för andra leverantörer – förutom Konica Minolta – som för Ricoh.

Kammarrätten menade att en sådan effekt, ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv, får anses som mycket negativ. Enligt uppgifter från Ricoh skulle denna negativa effekt kunna undvikas om Riksdagsförvaltningen installerar en ny gemensam drivrutin som passar maskiner av olika varumärken, ett arbete som enligt Ricoh skulle kunna utföras på två till tre timmar. Riksdagsförvaltningen menade å andra sidan att arbetsinsatsen uppgick till 36 timmar.

Enligt kammarrättens bedömning saknade det dock betydelse vilken uppskattning som var korrekt. Även med en arbetsinsats om 36 timmar framstår den negativa effekten av kravet som oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet att myndigheten inte ska drabbas av det arbete och de kostnader som ett byte till en gemensam drivrutin innebär.

Att en eller flera leverantörer inte ges möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud med motiveringen att Riksdagsförvaltningen annars skulle riskera visst, i detta sammanhang tämligen ringa, merarbete kan med andra ord inte anses godtagbart.

Riksdagsförvaltningen får på grund härav anses ha åsidosatt proportionalitetsprincipen.

Kammarrätten fann därmed att det fanns skäl att ingripa mot den förnyade konkurrensutsättningen. Överklagandet skulle därför bifallas och den förnyade konkurrensutsättningen göras om.

3. Analys

Kammarrätten finner således att det aktuella kravet om att efterfrågade maskiner ska kunna hantera en särskild drivrutin från en särskild leverantör strider mot proportionalitetsprincipen i LOU 1 kap. 9 § LOU.

Det framgår emellertid samtidigt av kammarrättens dom att förbudet i LOU 6 kap. 4 § mot att det i de tekniska specifikationerna inte får finnas uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning tolkas tämligen restriktivt.

Det ska i det närmaste t.ex. röra sig om ett uttryckligt skall-krav om att den offererade produkten ska vara av visst varumärke för att förbudet ska bli aktuellt.

Om den upphandlande myndigheten istället, så som i det aktuella fallet, endast anger att den offererade produkten ska kunna infogas i den befintliga tekniska miljön av visst varumärke uppställer LOU 6 kap. 4 § inga hinder.

Sådana krav hanteras i stället, som kammarrättens dom utvisar, inom ramen för en proportionalitetsbedömning enligt LOU 1 kap. 9 §. Låt oss titta närmare på vad som var avgörande för kammarrättens bedömning i denna del.

En proportionalitetsbedömning sker som kammarrätten mycket riktigt påpekar i tre steg.

Först prövas om kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, därefter om kravet är nödvändigt för att det eftersträvade syftet ska uppnås.

Slutligen prövas om slutligen om den negativa effekten av kravet är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Den egentligen proportionalitetsavvägningen sker således först i steg tre.

Det aktuella kravet ansågs både vara både vara lämpligt och effektivt samt nödvändigt. Kravet föll istället vid den proportionalitetsavvägning mellan den negativa effekten och det eftersträvade syftet. 

Vad kammarrätten särskild framhöll var att kravets utformning förhindrade leverantörer från att lämna konkurrenskraftiga anbud, förutom för den leverantör som den aktuella drivrutinen var skapad av, något som ansågs vara mycket negativt. Vid en sådan betydande negativ effekt krävs starka motstående skäl för att kravet ska anses tillåten.

En arbetsinsats om 36 timmar för att göra den tekniska miljön kompatibel med övriga leverantörer ansågs inte vara i närheten av att utgöra ett sådant skäl.

Hade det dock varit så att samtliga anbudsgivare varit tvungna att anpassa sina offererade produkteri lika hög utsträckning är det troligt att kravet inte hade ansetts som oproportionerligt.

Den slutsats som kan dras av kammarrättens dom är att det krävs en betydande och omfattande arbetsinsats av den upphandlande myndigheten för att krav att de offererade produkterna ska vara anpassade till den befintliga tekniska miljön ska vara tillåtna om kravet förhindrar andra leverantörer till vilken miljön inte är anpassad kan lämna konkurrenskraftiga anbud. Även för det fall att det krävs omfattande investeringar bör sådana krav vara tillåtna.

4. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholms dom av den 22 oktober 2014, mål nr 3560-14.

5. Sammanfattning

Kammarrättens dom bekräftar att förbudet i LOU 6 kap. 4 § mot att det i de tekniska specifikationerna inte får finnas uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning tolkas tämligen restriktivt.

Krav med innebörden att de offererade produkterna på ett eller annat sätt ska anpassas till den befintliga tekniska miljön hanteras istället primärt inom ramen för en proportionalitetsbedömning enligt LOU 1 kap. 9 §.

Får ett sådant krav den effekten att andra leverantörer till vilken den tekniska miljön inte är anpassad i praktiken inte kan lämna konkurrenskraftiga anbud, måste den arbetsinsats som krävs för att göra den tekniska miljön kompatibel med övriga leverantörer vara omfattande och betydande. En arbetsinsats om 36 timmar ansågs inte vara tillräckligt.

Skaderekvisitet ansågs uppfyllt genom att leverantören redogjort för varför det i princip varit omöjligt för denne att anpassa sina maskiner till Riksdagsförvaltningens krav och därmed också att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Möjligen påverkades skadebedömningen också av det faktum att endast ett anbud inkom i den förnyade konkurrensutsättningen.