Se upp med slentrianmässiga hänvisningar till varumärken

Fakta i målet

Husbyggnadsvaror HBV Förening genomförde en upphandling avseende ramavtal av rörmaterial. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrund var ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Upphandlingen var uppdelad i två produktområden: A och B. Produktområde A avsåg vvs-material och produktområde B avsåg va-material. Genom tilldelningsbeslut den 17 juni 2016 antogs Ahlsell Sverige som leverantör avseende produktområde A. Dahl Sveriges anbud placerades som nummer två i produktområde A. Dahl antogs som leverantör avseende produktområde B.

Dahl ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Ahlsells anbud skulle förkastas. I andra hand yrkades att produktområde A skulle göras om. I tredje hand yrkade Dahl att upphandlingen skulle göras om i sin helhet.

Som grunder anfördes att HBV brutit mot transparensprincipen genom att ha tillämpat en dold rabattbrevskorg, att förfrågningsunderlaget var otydligt beträffande betydelsen av en ”officiell bruttoprislista”, och att HBV brutit mot likabehandlingsprincipen genom – att i strid med 6 kap 4 § LOU – hänvisa till bland annat Ahlsells varumärke

Domstolarnas bedömningar 

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten fokuserade endast på frågan om hänvisningen till varumärken och konstaterade att HBV i förfrågningsunderlaget inte gjort någon egen beskrivning av produkterna som efterfrågas eller angett några tekniska specifikationer, utan generellt hänvisat till specifika produkters RSK-nummer (branschklassificering av produkter) från vissa varumärken i de nuvarande leverantörernas sortiment.

Förvaltningsrätten ansåg att HBV:s hänvisning till RSK-nummer utgjorde en sådan teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6 kap. 2 § LOU. Genom att efterfråga specifika produkter av vissa varumärken har HBV gjort en sådan hänvisning som regleras i 6 kap. 4 § LOU.

Enligt förfrågningsunderlaget skulle likvärdiga produkter godtas, men om en offererad produkt inte ansågs vara likvärdig gavs ett belastningspris på produkten. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag.

Frågan var då om det varit möjligt för HBV att beskriva produkterna tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till referensprodukterna. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke. Det ska i princip ska vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten.

Förvaltningsrätten ansåg att HBV inte förmått visa att det för samtliga produkter var fråga om en sådan undantagssituation som medgav hänvisning till varumärken. Mot denna bakgrund ansåg förvaltningsrätten att HBV:s efterfrågan av produkter med specifika varumärken var i strid med 6 kap. 4 § LOU. Eftersom felet var hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede måste upphandlingen göras om.

Kammarrätten

HBV överklagade, och parterna anförde i allt väsentligt samma argumentation som i förvaltningsrätten. Kammarrätten i Stockholm gjorde ingen annan bedömning än förvaltningsrätten, och HBV:s överklagande avslogs.

Analys

Bestämmelserna om tekniska specifikationer (6 kap. 2 och 4 §§ ÄLOU) finns numera i 9 kap 4 och 6 §§ LOU. Den materiella innebörden är i princip densamma och den rättspraxis som finns på området är tämligen liktydig. Dess betydelse kommer därför vara vägledande även framgent. En skillnad är att undantag kan motiveras av det som ska anskaffas. Vad detta kommer att betyda i praktiken blir en fråga för rättstillämpningen.

Enligt vår uppfattning råder det viss okunnighet på området och det förekommer allt som oftast att det ställs krav på tillverkning, framställningssätt med hänvisning till varumärken utan att det är påkallat eller ens förenligt med LOU.

Det är en missuppfattning att endast tillägget ”eller likvärdigt” är tillräckligt för att kunna göra en sådan hänvisning.

Det kan konstateras att det är förenat med stor risk att inte ha full kontroll på hur bestämmelserna om tekniska specifikationer ska tillämpas. Vid överprövningar blir sanktionen oundvikligen att hela upphandlingen måste göras om eftersom de tekniska specifikationerna påverkat det konkurrensuppsökande skedet.

Från kammarrätterna finns det sedan tidigare flera exempel på avgöranden där de tekniska specifikationerna, med eller utan formuleringen ”eller likvärdigt”, inte motiverat undantag enligt 6 kap. 4 § andra stycket. Se exempelvis angående varumärken: Kammarrätten i Stockholm mål nummer 5037-12 (tangentbord) och Kammarrätten i Sundsvall i mål nummer 1388-12 (färg och tapeters kvalitativa egenskaper). Angående specifika grossister: Kammarrätten i Göteborg mål nummer 5881-12 (elinstallationer med specifika ”e-nummer) och med avseende på framställningssätt: Kammarrätten i Sundsvall mål nummer 2358-14 (konstgräsmatta).

När det gäller krav på produkter och tillämpningen av 6 kap. 4 § ÄLOU aktualiseras flera centrala frågeställningar. Den första frågan är om kravet omfattas av begreppet teknisk specifikation, och den andra om upphandlande myndighet haft rätt att tillämpa undantaget att ange ett visst varumärke, framställningssätt etc. Om så är fallet blir följdfrågan om den offererade produkten kan anses vara likvärdig eller inte med den som angetts i specifikationen. Här uppstår en ren bevisfråga.

I utredningen som företogs vid prövningen av Kammarrätten i Sundsvall mål nummer 2263-12 framkom att vissa rör inte var likvärdiga med dem som efterfrågats. Upphandlingen måste rättas på så sätt att en ny utvärdering måste göras varvid bolagets anbud inte skulle beaktas.

Till ett annat slut kom Kammarrätten i Sundsvall mål nummer 2685 – 2687-12 som ansåg att en spruta, av ett annat varumärke än det som angivits i kravspecifikationen, uppfyllde ställda krav och därmed var att se som likvärdig.

En intressant fråga är hur långt en upphandlande myndighet behöver gå för att det ska vara tydligt vad som avses med likvärdigt. I ett avgörande från Kammarrätten i Jönköping mål nummer 1903 – 1913-11 uttalades att det med stöd av transparensprincipen inte kan krävas att den upphandlande myndigheten fullständigt redogör för hur likvärdighetsbedömningen avses gå till, eftersom den särskilda regleringen i 6 kap. 4 § LOU då inte skulle fylla något syfte.

Kammarrätten i Sundsvall mål nummer 1225-12 ansåg att likvärdighetsbedömningen ska göras utifrån det uttryckta behovet. Då detta behov inte på ett tydligt sätt framgått av förfrågningsunderlaget måste upphandlingen göras om.

I ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg mål nummer 3608-14 (digitala infartsskyltar) intar domstolen en mildare inställning och uttalade att eftersom det i förfrågningsunderlaget inte angetts hur likvärdigheten skulle dokumenteras måste dokumentation av i princip vilket slag som helst accepteras.

Vi vill understryka vikten av att noga analysera behovet av att ange krav med hänvisning till varumärken, tillverkningssätt etcete. Då domstolarna som regel utgår från att dessa typer av krav gynnar eller missgynnar någon anbudsgivare är det av största vikt att säkerställa om det är motiverat av det som ska anskaffas eller annars inte möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt.

Målnummer och domstol

Dom av den 22 juni 2017 från Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 7824-16.

Sammanfattning

 Kontrollera om kravspecifikationen innehåller krav som omfattas av 9 kap. LOU.

• Analysera om kravet är motiverat av det som ska anskaffas eller om det annars omöjligt att beskriva det som ska upphandlas
• Formulera krav utifrån behov i stället för utbud