Tog ställning – får kritik

-Vi ser ställningstaganden som en effektiv form av preventiv tillsynsåtgärd. Kan vi som expertmyndighet bidra till att skapa klarhet för upphandlande myndigheter så ska vi göra det, säger Ann Fryksdahl (bilden) som är chef för Konkurrensverkets enhet för allmän upphandlingstillsyn.

Den första ställningstagandet någonsin från Konkurrensverket kom i vintras och slog fast att olika delar av statlig verksamhet kan göra affärer med varandra utan att omfattas av upphandlingsplikt.

Ställningstagandet var en följd av osäkerheten efter den så kallade Deponadomen i Kammarrätten.

Men i ett debattinlägg i Svenska Dagbladet hävdar två advokater – med offentlig upphandling respektive konkurrensrätt som expertområden – att myndigheten hamnade snett i ställningstagandet om statliga kontrakt.

-Vi har principiellt inget emot att myndigheter försöker ge allmänheten och företag ledning i oklara rättsfrågor, men det blir mycket olyckligt när Konkurrensverket på detta sätt ger uttryck för en mycket kategorisk och som vi bedömer det felaktig eller i vart fall ofullständig syn på rättsläget, säger advokat Anna Hofling Johansson från Advokatfirman Vinge.

Tillsammans med kollegan advokat Björn Nicolai hävdar hon att Konkurrensverket handlat under stort tryck från andra myndigheter och att EU-rätten i motsats till ställningstagandet ger stöd för att upphandlingsskyldighet kan gälla inom samma juridiska person som exempelvis staten.

De båda advokaterna ser det också som problematiskt att balansen i den svenska sanktionsmodellen rubbas. Kontrakt mellan olika delar av staten riskerar inte längre att leda till upphandlingsskadeavgift eftersom ansvaret för att driva sådana ärenden ligger hos Konkurrensverket.

Ann Fryksdahl kommenterar:

-Vårt arbete med upphandlingsskadeavgifter bygger på en tydlig prioritieringspolicy som styr vilka ärenden vi ska driva. Att vi kan vara tydliga även med vilka ärenden som vi inte tycker det finns grund för tycker jag också har ett värde och det har stöd i förvaltningslagens krav på transparens.

Hon pekar på just osäkerheten kring avtal inom staten som en viktig grund för valet av första ställningstagandet:

-Deponamålet och vad som gäller för kontrakt mellan statliga myndigheter har väckt många frågor och blev naturligt att utreda för oss. Den slutsats vi kom fram till – efter att grundligt undersökt rättskällor och EU-praxis – skilde sig från den hypotes som vi hade inledningsvis.

-Självfallet kommer vi att korrigera ställningstaganden om det kommer nya prejudikat. Men tittar man på Deponamålet så är det en vanlig uppfattning att den ska ges ökad tyngd för att HFD inte tog upp ärendet. Men det målet handlade egentligen inte om själva upphandlingen utan en avvisningsfråga och det Kammarrätten skrev om upphandlingsfrågan hade därför knappast prejudikatintresse för HFD.

En faktor som styr valet av ställningstaganden är att de både ska vara vägledande och skapa juridisk klarhet.

-Vi sätter inte ner foten i alla frågor om det riskerar att skapa ännu större osäkerhet kring en frågeställning, säger Ann Fryksdahl.

Hur tänker ni inför framtida ärenden?

-Vi kommer att arbeta vidare med ställningstaganden och räknar med att kunna presentera ytterligare fall inom kort. Ett ärende som vi utrett men som ännu inte föredragits är Coopservice-domen som också väckt en hel del frågor.

En effekt av det första ställningstagandet är att det satt fart på avtal inom staten. Det tydligaste exemplet är förmodligen att flera myndigheter vänt blickarna mot Sundsvall för att nyttja Försäkringskassans stora IT-center, vilket Computer Sweden rapporterat om.