Nuvarande lagstiftning bär namnet lagen om offentlig upphandling. I praktiken leder varje upphandling till en affär: en affär mellan två parter, en köpare och en säljare. Trots detta reglerar lagen i dag nästan uteslutande köparsidan. Min bedömning är att LOU saknar en rimlig och skälig balans mellan parterna i affären.
Mot denna bakgrund menar jag att lagstiftningen bör moderniseras även till sitt innehåll och sin utgångspunkt. Ett första steg vore att byta namn på lagen till ”lagen om offentlig affär”. En sådan benämning skulle tydligare spegla att det rör sig om en affärsrelation där både köp- och säljvillkor har betydelse.
I en modern lag om offentlig affär bör EU och lagstiftaren reglera båda parters ansvar och agerande: å ena sidan upphandlarens villkor och processer, å andra sidan leverantörens anbudsgivning och affärsmässiga uppträdande. För att förenkla reformarbetet och skapa snabb effekt föreslår jag att dagens LOU kompletteras med ett tydligt regelverk för säljarsidan. Detta bör omfatta hur anbud ska lämnas, vilka krav som ska gälla för åberopande av resurser samt vilka affärsetiska och avtalsmässiga villkor som ska följas.
En betydande del av den rättspraxis som i dag utvecklats kring anbudsinlämning skulle med fördel kunna inkorporeras direkt i lagen, under ett särskilt avsnitt som reglerar säljarsidan. Motsvarande del för köparen kan benämnas upphandlarsidan. På så sätt skapas en mer symmetrisk och förutsebar lagstiftning.
Jag är övertygad om att ett sådant tillägg skulle kunna minska antalet överprövningar och bidra till att affärer kan komma igång snabbare. I dag uppstår många oklarheter just eftersom lagen inte reglerar leverantörens ansvar i tillräcklig utsträckning. Följden blir att frågor ofta hamnar hos domstol, vilket leder till tröghet, förseningar och ökade kostnader för samtliga parter.
Ett tydligt exempel på detta är 14 kap. 7 § LOU – en bestämmelse som många leverantörer inte känner till och som dessutom används i begränsad utsträckning av upphandlande myndigheter:
”En upphandlande myndighet som vid en kontroll enligt 4 kap. 11 § finner att ett företag som åberopas av en leverantör inte uppfyller de krav företaget åberopas för eller att företagets förhållanden är skäl för uteslutning enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket, ska begära att leverantören ska byta ut företaget mot ett annat företag.
Myndigheten får begära byte om det finns skäl för uteslutning enligt 13 kap. 2 § andra stycket eller 3 §.”
Detta är ett typexempel på en sakfråga som borde regleras tydligare för båda parter i affären. Genom klara och ömsesidiga regler för åberopande av annans kapacitet kan transparensen öka avsevärt och rättssäkerheten stärkas.
Sammanfattningsvis föreslår jag att nuvarande LOU namnändras till ”lagen om offentlig affär” och delas in i två huvudsakliga delar:
a) upphandling och
b) anbudsinlämning.
Varje del bör innehålla tydliga förutsättningar, rättigheter och skyldigheter för respektive part. En sådan reform skulle bättre spegla verkligheten, stärka affärsmässigheten och bidra till ett mer effektivt och balanserat system för offentlig affärsverksamhet.
TEXT: Kamrul Islam, som har 25 års erfarenhet av offentlig upphandling. Han har tidigare arbetat som upphandlingschef på Sveriges Radio och Vaxholms stad. Numera är han pensionerad företagare och konsult samt lärare vid Frans Schartaus Handelsinstitut.
Affärsmässigheten fanns med i äldre lagstiftning. Det blev tydligt i 1952 års lagstiftning och urvattnades på 80 – talet av politiker som trodde att de var kloka.
Det finns säkert förbättringspotential i lag avseende säljar- som köparsidas affärsmässighet. Parts affärsmässiga beteende utgår dock i de flesta fall från branchbestämmelser, typ AB 04, som utgör en kontraktshandling. Även om regler för åberopad kapacitet i viss mån kan förtydligas, t.ex. att kapaciteten inte tvingande måste nyttjas i kontraktet och att det tillåts föreskriva att särskilda arbeten ska utföras av anbudsgivaren själv, finns viktigare sakfrågor (regler) i lag med koppling mot affärsmässighet att modernisera/förbättra. Som t.ex. reglerna för hantering av onormalt låga anbud avs. säljarsidans affärsmässiga beteende och reglerna för ändring av kontrakt utan att en ny upphandling behöver genomföras.
Ännu ett förslag som ska lyfta bort krav från Beställaren. Problemet idag är att upphandlingar genomsyras av lathet och prestige från myndigheternas sida. Vill man ha bra upphandlingar med bra uppföljningsmöjligheter så måste man anstränga sig som myndighet, inte gömma sig bakom lagar. Sluta dalta med myndigheterna!