Är ett skall-krav alltid ett skall-krav?

Upphandlingslagstiftningen bygger på just detta synsätt med tillämpning av skall-krav. Antingen så bedöms ett visst skall-krav vara uppfyllt eller så bedöms det inte vara uppfyllt. Ett anbud som inte uppfyller ett visst skall-krav, som i sig anses vara proportionerligt, ska förkastas. Detta är huvudregeln. Det nyss sagda kan tyckas vara tydligt och borde även vara enkelt att tillämpa. Så är dock inte alltid fallet. Redan vid utformandet av förfrågningsunderlaget ställs den upphandlande myndigheten inför ett antal frågor som de måste ta hänsyn till.

Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med, och stå i rimlig proportion till, det som upphandlas. Därutöver måste kraven vara ägnade till att uppnå de syften som den upphandlande myndigheten har. Utformandet av skall-kraven ställer därmed höga krav på den upphandlande myndigheten.

Nästa utmaning för den upphandlande myndigheten uppkommer vid kvalificeringen. Där prövas om anbuden uppfyller de aktuella skall-kraven. Om ett anbud skulle visa sig inte uppfylla ett visst skall-krav, kan den upphandlande myndigheten ibland frestas att begära in en komplettering av anbudet så att det uppfyller skall-kravet. Det är ofta vid dessa situationer som det blir aktuellt att pröva frågan huruvida en upphandlande myndighet kan anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav. Oftast som en följd av överprövning av kompletteringen.

Hur domstolarna har valt att bedöma dessa kompletteringar varierar ofta från domstol till domstol. Men det finns flera exempel från kammarrätterna där kompletteringar av skall-krav har godtagits, t.ex. då en anbudsgivare har missat att kryssa i en ruta i anbudsformuläret, inte redovisat sin planerade organisation innefattande bemanning och kompetens, inte redovisat alla delposter för priset i sitt anbud, inte styrkt behörig firmatecknare, missat att skicka med utdrag från Kronofogden samt missat att bifoga försäkringsbrev.

Gemensamt för dessa mål är att kammarrätterna har ansett att bristen i kravuppfyllelsen inte har påverkat utvärderingen av anbudet och således inte heller utgången av upphandlingen. Kammarrätterna har konstaterat att skall-kravet i sig är proportionerligt, men att det vore oproportionerligt att förkasta en anbudsgivare enbart med hänvisning till att de inte uppfyller ett skall-krav som inte är väsentligt för den aktuella upphandlingen. Domstolarna har alltså gjort en annan typ av proportionalitetsbedömning av skall-kraven än den som man normalt gör beträffande skall-kravet i sig.

Denna ordning är i och för sig både logisk och rimlig, men inte helt oproblematisk. Den upphandlande myndigheten ställs inför situationen att om de förkastar ett anbud som inte uppfyller ett visst skall-krav, som samtidigt inte bedöms vara av särskilt stor vikt för upphandlingen, så riskerar den upphandlande myndigheten att handla i strid med proportionalitetsprincipen.

Om de tvärtom väljer att inte förkasta anbudet så riskerar de i stället att handla i strid med likabehandlingsprincipen gentemot övriga anbudsgivare i upphandlingen. Därutöver måste den upphandlande myndigheten ta ställning till om det aktuella skall-kravet är av väsentlig betydelse för upphandlingen, vilket ofta kan vara svårt att avgöra.

Samtliga skall-krav är ju kanske inte av väsentlig betydelse för utvärderingen av upphandlingen, men många krav kan likväl vara av stor betydelse för den upphandlande myndigheten och upphandlingen.

Detta är således något som måste avgöras från fall till fall vilket kan medföra att prövningen blir oförutsebar och i viss mån även subjektiv. Det kan också skicka en signal till anbudsgivarna om att vissa typer av skall-krav inte behöver uppfyllas.

Högsta förvaltningsdomstolen har beviljat prövningstillstånd i två mål som avser just frågan om det kan anses oproportionerligt att förkasta ett anbud som inte uppfyller ett visst skall-krav.

Vi hoppas att Högsta förvaltningsdomstolen sprider lite ljus över frågan, men tror samtidigt att det kan vara svårt att utforma någon slags allmän princip som ska gälla vid denna typ av proportionalitetsbedömningar av skall-krav.

Framtiden får utvisa om denna nya ordning är här för att stanna eller om man på sikt kommer att återgå till den gamla huvudregeln, det vill säga, att ett skall-krav är alltid ett skall-krav.

Av: Christian Hardgard och Tomas Eliasson, Delphi.