Varken av upphandlingsdirektiven eller av svensk upphandlingslagstiftning följer en skyldighet för en upphandlande myndighet att begära kompletteringar eller förtydliganden av anbudsgivare vars anbud är oklart i något avseende. Att så är fallet har bekräftats i såväl EU-domstolens praxis som i svensk praxis.
En upphandlande myndighet avgör alltså själv om ett förtydligande eller en komplettering ska begäras in, förutsatt naturligtvis att detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Vad finns det egentligen för skäl att inte kräva att den upphandlande myndigheten begär in ett förtydligande eller en komplettering? Ett argument är att anbudsgivare ska vara omsorgsfulla vid anbudsgivningen och att det inte ankommer på den upphandlande myndigheten att ”läka brister” i anbud. En skyldighet att begära in förtydliganden och kompletteringar riskerar därför medföra sämre anbud.
En annan invändning skulle kunna vara att en sådan skyldighet riskerar att medföra svåra gränsdragningar avseende när skyldigheten inträder och vad som utgör en tillåten respektive en otillåten komplettering (låt vara att den senare problematiken redan förekommer i de fall där myndigheten väljer att begära in förtydliganden) och att en felbedömning allt som oftast innebär en överträdelse av likabehandlingsprincipen.
Detta är i sig vettiga invändningar (det finns säkert fler), men frågan är om inte behovet av tydliga spelregler och att motverka godtyckliga beslut under upphandlingar ändå väger över och kräver en sådan skyldighet? Ett exempel kan få illustrera.
Anbud lämnas av tre anbudsgivare, A, B och C. Anbudsgivare A har det lägsta priset och skulle tilldelats kontrakt om det inte förekommit en otydlighet i anbudet i förhållande till ett obligatoriskt krav. Anbuden från B och C uppfyller samtliga krav men ligger högre i pris än A.
Omständigheterna är sådana att anbudsgivare A genom ett förtydligande skulle kunna undanröja tvetydigheten i anbudet (utan risk för särbehandling eller konkurrenssnedvridning). Ett förtydligande skulle med andra ord vara tillåtet. I detta fall kan den upphandlande myndigheten besluta att avstå från att begära in ett förtydligande och förkasta A:s anbud.
Kontrakt skulle då tilldelas B. Omvänt kan ett förtydligande begäras in och kontrakt tilldelas A.
Möjligheten att välja om ett förtydligande eller en komplettering ska begäras in öppnar för godtycke vid val av leverantör. Den upphandlande myndigheten tillåts i praktiken välja mellan två anbudsgivare.
Därtill följer att en mindre konkurrenskraftig anbudsgivare (som B i exemplet) kan erhålla kontrakt vilket knappast utgör effektivt användande av skattemedel. Exemplet är inte teoretiskt utan vi har sett flertalet exempel där just detta sker av olika skäl.
Man kan också fråga sig varför en myndighet inte skulle vilja klargöra ett anbud eftersom en sådan åtgärd är uppenbart konkurrensfrämjande. Enligt vår mening utgör inte en eventuellt ökad arbetsbelastning ett tillräckligt tungt motargument.
Med godtycke följer ett tungt ansvar och en skyldighet att klargöra otydliga anbud undanröjer den gråzonsproblematik som i dag finns om åtgärden kan ske utan överträdelse av likabehandlingsprincipen.
Enligt vår mening kan man ifrågasätta om syftet med upphandlingsreglerna uppnås när det finns möjlighet att fritt välja mellan två anbudsgivare. Som vi ser det väger intresset av att undvika godtycke och av att tillvarata konkurrensen tyngre än de argument som kan anföras fram mot att införa en skyldighet att begära in kompletteringar och förtydliganden.
Problemet är väl att omständigheterna extremt sällan är sådana att det med 100-procentig säkerhet går att säga att ett förtydligande är tillåtet (jfr ert exempel). Att välja att beakta ett förtydligande innebär ju närmast alltid en risk för överprövning + risk för förlust, och det framstår som rimligt att myndigheten förfogar över det beslutet.
Men visst, om vi pratar otydligheter i kategorin “uppenbara skrivfel” eller jämförbart, dvs. då det finns en (1) entydig innebörd som står klar för var och en (även utan formellt förtydligande), då kan jag hålla med er. I de fallen bör man dock kunna diskutera om anbudet överhuvudtaget innehåller en otydlighet som behöver förtydligas.
Det är ju just det som är problemet – varför ska UM utsättas för risken att göra fel bedömning i typiskt sett svåra situationer och för att ducka den eventualiteten låter man bli att klarlägga anbuden, trots att man hade kunnat få en bättre affär? Känns bakvänt.
Hänger inte med riktigt där.
Men min poäng är följande. Låt säga att ett visst förtydligande (från B) bedöms ha 70/30-chanser att vara tillåtet. Myndigheten kan då ta ett “oklanderligt” tilldelningsbeslut till A, och hoppas på att kunna teckna avtal snabbt utan överprövning. Alternativt kan myndigheten tilldela B med beaktande av förtydligandet, och se fram emot en överprövning från A med 70/30-utgång för myndigheten.
Om det finns gott om tid, och om B:s anbud är väsentligt bättre än A:s, bör normalbeslutet såklart vara att tilldela B. Men om det av tidsskäl är helt avgörande att försöka undvika överprövning, och B:s anbud endast är marginellt bättre än A:s, kan det givetvis vara affärsmässigt motiverat att välja det vattentäta tilldelningsbeslutet.
Att införa en skyldighet att inhämta och beakta förtydliganden skulle förstås utsläcka myndighetens valmöjlighet enligt ovan. Detta känns mindre lyckat, särskilt i de svåra 50/50-fallen.
Roten till problematiken är som sagt att det sällan är entydigt om ett förtydligande är tillåtet eller inte. I en kontext där det i allmänhet var mycket enkelt att avgöra den frågan skulle jag vara positiv till att omvandla frivilligheten till en skyldighet.
Delar helt Betraktelsers betraktelser.
Det går inte att införa en skyldighet att tillåta förtydligande i kombination med den strikta praxis som gäller för när det är tillåtet att begära förtydligande. UM sätts i så fall i kniviga situationer – utan “säkra val” – varje gång en leverantör lämnar ofullständiga uppgifter i ett anbud, vilket knappast kan vara meningen. Det kan också nämnas att det är just detta som enligt EU-domstolen motiverar avsaknaden av en sådan skyldighet författarna vill se. Parterna i en upphandling ska ta ansvar för sina egna misstag.
EU- domstolens dom C-599/10 SAG Slovensko, p. 38:
“För övrigt framgår det inte av artikel 2 eller någon annan bestämmelse i direktiv 2004/18, och inte heller av likabehandlingsprincipen eller skyldigheten att iaktta öppenhetsprincipen, att den upphandlande myndigheten, i en sådan situation, är skyldig att ta kontakt med de berörda anbudssökandena. Dessa kan för övrigt inte framföra kritik mot att det saknas en sådan skyldighet för den upphandlande myndigheten, eftersom det förhållandet att anbudet är oklart endast beror på att de, vid formuleringen av anbudet, har brustit i sin omsorgsplikt, vilken gäller för de berörda anbudssökandena liksom för övriga anbudssökande.”
Den orimligt stränga praxis som i Sverige gäller för förtydliganden och kompletteringar av anbud har drivits fram av leverantörer genom otaliga överprövningsprocesser. Att UM blivit rädda för att begära förtydliganden är inte konstigt, och denna försiktighet drabbar både UM och leverantörer. Lösningen på problemet kan dock inte vara att lägga ännu mer ansvar och risk på UM.
Vill man verkligen uppnå fler förtydliganden och därmed bättre affärer är nog tillåtligheten av förtydliganden och kompletteringar en bättre angreppspunkt (det är också den vi kan påverka i Sverige). Hoppas därför att domstolarna tar tillvara på de större möjligheter till förtydliganden och kompletteringar som framgår av nya direktivet och kapar den tidigare praxisen till förmån för en mer generös hållning.
Vad effekten blir beror ju på vad det var som var otydligt.
Sen köper jag inte utgångspunkten är att det är godtycke från köparen som är problemet. Nej, det slarv från leverantören A som skapar situationen. Att den som slarvar får stå risken att man kanske inte får vara med och leka – upp till UM att välja – är endast sunt. Precis så som betraktelser skriver.
Nu när jag ändå skriver – och det gör jag främst för att nå egen insikt – så visst finns ett generellt behov i LOU av att förtydliga vilka spelregler som gäller, men bestämmelsen i fråga är knappast en av de som är att anse som otydlig – det är upp till UM att bestämma när det behövs mer information och när det är befogat. Punkt.
Att ändra ”får” till ”ska” kommer i praktiken bara ge leverantörer än större möjligheter att klaga på beslut och göra det svårare för köparen. Jag som leverantör skulle ju fått möjlighet att förtydliga mitt anbud – det måste ha varit slarvigt och ni har missförstått något eftersom jag inte vann – hade jag bara fått möjligheten så…
Det är givetvis bra för alla som säljer konsulttimmar men mindre bra för skattebetalaren. Om det verkligen är skattebetalarens väl och ve som ska förbättras så är det bättre att ägna tid och kraft på att täppa till de (extremt) leverantörsvänliga reglerna vi har för överprövning och göra det tydligt vem/vilka som ska tillämpa lagstiftningen.
Om det ändå finns en majoritetsmening om det är moraliskt önskvärt att lägga ännu en skyldighet på UM för att reda ut säljares slarv så blir ju nästa fråga: När är något otydlig? Jag tycker det verkar godtyckligt…