Den 25 oktober 2024 hjälpte vi Kristianstad kommun att överklaga Förvaltningsrätten i Malmös avgörande i mål nr 5238-24. Ni hittar överklagande i sin helhet här, här men i korthet kan sägas att målet är ett upphandlingsskadeavgiftsmål där Konkurrensverket gör gällande att Kristianstad borde ha upphandlat ett hyresavtal avseende en skolbyggnad. Ärendet har även uppmärksammats på Upphandling24.
Såväl Konkurrensverket som förvaltningsrätten anser att hyresavtalet föranledde så omfattande om- och tillbyggnader av den aktuella skolfastigheten att hyresavtalet rätteligen var att betrakta som ett förtäckt byggentreprenadkontrakt.
En av Kristianstads viktigaste invändningar mot Konkurrensverkets talan är att de aktuella om- och tillbyggnaderna faktiskt har blivit föremål för ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Kristianstad tecknade nämligen ett avtal med fastighetsägaren enligt vilket denna åtog sig att, tillsammans med Kristianstad, genomföra en offentlig upphandling enligt LOU för de om- och tillbyggnader som hyresavtalet medförde. Så skedde också, och två byggentreprenörer tilldelades kontrakt för att utföra de aktuella byggentreprenadarbetena.
Såsom Konkurrensverket ser det saknar denna annonserade upphandling betydelse både vad avser Kristianstads upphandlingsskyldighet och vad avser sanktionsvärdet av Kristianstads påstådda överträdelse. Kristianstad borde i stället ha genomfört en hyresvärdupphandling för sitt behov av skollokaler.
I praktiken innebär Konkurrensverkets synsätt att upphandlande myndigheter fråntas sin möjlighet att fritt välja lokal så fort den lokal som myndigheten väljer måste renoveras eller byggas om i någon större omfattning.
Det alternativ som Konkurrensverket förordar leder också, vilket vi visar i vårt överklagande, till en sämre konkurrensutsättning än den metod som Kristianstad valt, det vill säga där fastighetsägaren genom avtal åläggs att följa LOU vid sin upphandling av ingående byggentreprenader.
EU-domstolen har vid två tillfällen uttalat sig om frågan om en upphandlande myndighet kan fullgöra sin upphandlingsskyldighet genom att låta en privat part genomföra en upphandling av ingående byggentreprenadarbeten; punkt 100 mål C-399/98, La Scala och punkt 60 i mål C-28/23, NFŠ. I La Scala sa EU-domstolen att upphandlingsskyldigheten kan fullgöras på detta sätt medan EU-domstolen i NFŠ verkar säga motsatsen. Eftersom NFŠ-avgörandet inte är ett grand chamber-avgörande (och därmed inte ändrar tidigare praxis) får rättsläget beskrivas enligt följande.
I vissa situationer kan det vara tillåtet att göra som Kristianstad har gjort medan det i andra situationer inte är det.
De situationer som förelåg i La Scala och i NFŠ är tämligen speciella och torde inte vara särskilt vanligt förekommande i Sverige. Att upphandlande myndigheter vill hyra lokaler och att detta medför byggentreprenadarbeten som måste konkurrensutsättas är dock mycket vanligt och vi tror att den rättsfråga som vi nu vill få prövat i Kammarrätten i Göteborg är av stor principiell och praktisk betydelse för Upphandlingssverige.
Vi behöver nu få er hjälp att även övertyga Kammarrätten i Göteborg om detta och ber er därför höra av er till kammarrätten och beskriva varför ni håller med om att det är viktigt att EU-domstolen prövar just detta mål.
Om ni håller med om detta men inspirationen tryter kan ni gå in här för ett förskrivet mejl, redo att skickas till kammarrätten. Här hittar ni också det yttrande som SKR redan skickat till kammarrätten. Om ni vill skicka in ett yttrande bör det göras så snart som möjligt, så att kammarrätten hinner ta del av skrivelsen innan beslut om prövningstillstånd ska meddelas.
Ju fler som hör av sig till kammarrätten desto större är Kristianstads möjligheter att få upp detta till EU-domstolen, men en aktör som verkligen hade kunnat göra hela skillnaden är naturligtvis Konkurrensverket självt. Konkurrensverket understryker ofta att verket driver upphandlingsskadeavgiftsmål för att få klarhet i principiellt viktiga rättsfrågor.
Vi hoppas att Konkurrensverket verkligen tar ett sådant ansvar denna gång och gör gemensam sak med oss för att försöka övertala kammarrätten att meddela prövningstillstånd och skicka målet till EU-domstolen. Om så sker har vi goda möjligheter att äntligen få klarhet i en av de mer betydelsefulla frågorna på upphandlingsrättens område.
Olle Lindberg och Erik Olsson
Härligt initiativ! Hoppas kammarrätten tar upp frågan. Uppenbarligen är det av stor betydelse för stora delar av upphandlings-Sverige.
Kreativt initiativ för att komma från jurister får man ju säga. 🙂
Detta är ju t.ex. en oerhört central fråga. Om KKV:s tolkning står sig innebär det ju i princip att ett helt nytt upphandlingsområde i Sverige.
En reflektion är ju dels vilka stora frågor som avgörs genom praxis inom vårt rättsområdet. Lite anglosaxisk rätt över det hela.
Dels, som en följd av detta, landar det av tillfälligheter på lite vilken UM som helst att föra processen för hela upphandlingskollektivets räkning vilket man i detta fall får tacka Kristianstad kommun för att de tar på sig att göra.
Är inte KKVs kritik tillvägagångssättet att välja en en byggnad på den privata marknaden utan konkurrensutsättning, hävda hyresundantaget och sedan försöka “läka” undantaget genom att konkurrensutsätta byggentreprenaden ganska rimlig?
Andemeningen med hyresundantaget är väl att det ska vara praktiskt och lämpligt att i en fungerande hyresmarknad, välja bland redan befintliga lokaler utan att genomgå ett upphandlingsförfarande?
Men börjar man plocka russinen ur kakan och först välja fastighet och byggnad och göra upp affären med den privata aktör som ska få kontraktet att hyra ut sin byggnad i många år på de offentligas bekostnad, men sedan ändå visar sig att ha sådana bristfälliga lokaler att de måste renoveras för 35 mkr har man väl missat meningen tycker jag.
Visst att byggentreprenörerna fick konkurrera om kontraktet för byggarbetena, men fastighetsägarna och de offentliga fick ingen konkurrens för valet av fastighet trots att det ändå inte fanns en önskad lokal inom det geografiska valet. Känns rimligt att det då ska till en hyresvärdsupphandling?
Hej Nyfiken,
Problemet är väl att LOU inte syftar till att konkurrensutsätta val av fastighet. Avtal som avser rätt till fastighet är ju som bekant undantagna. Vad KKV gör är således att försöka få till stånd konkurrensutsättning enligt LOU av en typ av beslut (val av fastighet) som uttryckligen inte omfattas av LOU. Valet av entreprenör konkurrensutsätts enligt LOU.
Jag är öppen för att jag har fel, men det känns rätt.
Syftet med att LOU inte kräver konkurrensutsättning vid val av fastighet är ju logisk i och med att en unik fastighet är ett monopol. Det finns bara en (1) fastighet av sitt slag. Och kan man då anskaffa den utan större krav på lokalanpassningar och välja en fastighet med en färdig byggnad som har ändamålsenliga krav, ja då förstår jag syftet med hyresundantaget och möjligheten att välja utifrån upphandlande myndighets behov vid hyrestillfället.
I det här fallet har ju den privata fastighetsägaren och hyresvärden blivit vald trots att byggnaden på fastigheten inte uppfyllde myndighetens krav utan stora lokalanpassningar (35 mkr). Dvs myndigheten hade kunnat välja i princip vilken fastighet som helst och bygga nytt eller renovera för 35 mkr.
Om man jämför det med att välja en befintlig byggnad som går att flytta in i och driva sin verksamhet i, så har ju redan fastighetsägaren stått risken och äger lokaler som ska hyras ut. I det här fallet är det ju inte så. Privata fastighetsägaren slipper ta någon affärsmässig risk då dom får ett hyreskontrakt med Kristianstad och sedan LOU-upphandlar man byggentreprenadkontraktet.
Känns fel men med min öppning att jag förbehåller mig rätten att ha fel.
Om än att jag gör en annan bedömning i sak rörande den ständigt omdebatterade frågan om utbrutna byggentreprenader så sörjer jag beslutet i veckan från Kammarrätten i Göteborg om nekat PT för Kristianstads kommun om än med en from förhoppning att HFD skickar tillbaka frågan.
Nyfiken svar nr 5:
“Dvs myndigheten hade kunnat välja i princip vilken fastighet som helst och bygga nytt eller renovera för 35 mkr.”
Väldigt få myndigheter får äga fastigheter så de är hänvisade till att hyra.
Betänk scenariot att polisen vill stärka sin närvaro i ett särskilt utsatt område. För bästa effekt vill de befinna sig vid torget i nämnda område då det ger mest synlighet och bedöms som mest effektivt ur ett brottsbekämpande perspektiv.
In träder LOU och de ska upphandla hyreskontrakt för “vilken fastighet som helst”. Vipps har polisstationen hamnat i utkanten av området bredvid motorvägen där det finns lediga lokaler. Inte en människa passerar där efter kl. 16.30. Drogförsäljningen fortsätter i ominskad skala på torget där polisstationen borde ha legat om det inte vore för teoretikerna på Konkurrensverket som firar ännu en seger i byråkratins namn.
Om det istället hade varit en myndighet som fick äga sina egna fastigheter hade valfri fastighet kunnat köpas vid torget (med eller utan befintlig byggnad) och därefter hade en byggentreprenad upphandlats.
Är det en rimlig ordning att verksamheter (som inte får äga fastigheter) själva inte ska kunna avgöra var de ska befinna sig för att uppnå maximal nytta?
Frågan är kanske felställd. Är det verkligen rimligt att myndigheter inte får äga sina verksamhetslokaler själva?
Carin svar nr 8:
Jag tror inte att gemene myndighet har/bör ha kompetens att själv äga och förvalta sina fastigheter men en rimlig ordning är väl att själva ägandet och förvaltandet läggs hos en specialmyndighet (typ före detta Byggnadsstyrelsen) och så får verksamheterna bli hyresgäster inom staten. Åtminstone borde denna princip kunna motiveras när det gäller hyresgäster med särskilda krav (typ fängelser, polisstationer) med tanke på både kostnader och säkerhetsskydd.
Faktum är att det redan är den ordning som råder, men med lite variation. T.ex. hanteras polis-, domstols-, och fängelsefastigheter av Specialfastigheter, på motsvarande sätt som att universitets- och högskolefastigheter hanteras av Akademiska Hus.
Detta är inte myndigheter, och modellen för hur de fungerar lämnar väl en del att önska. Men ändå, principen för det du beskriver finns i grund och botten redan.
Nummer 10:
Nej Specialfastigheter lämnar anbud när det ska byggas en ny polisstation eller domstolsbyggnad men den kan lika gärna vinnas av andra privata aktörer, tex Hemsö fastigheter. Så jag skulle säga att principen inte alls finns, staten har inget lokalförsörjningsansvar.