Kammarrätten avslår Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift på tre miljoner kronor – till skillnad från Förvaltningsrätten i Göteborg, som dömde till KKV:s fördel.
Uddevalla kommun har hänvisat till LOU:s undantag från annonsering för horisontell intern upphandling mellan bolag i samma koncern.
KKV:s ansökan i ärendet bygger på upphandlingsdirektivets bestämmelse om intern upphandling som direkt effekt i målet eftersom LOU:s formulering ses som ofullständig, då krav på verksamhetskriterium för den säljande parten saknas.
Men Kammarrätten landar i att det krävs att en direktivbestämmelse är ovillkorlig och tillräckligt precis för att kunna ha en direkt effekt i ett enskilt fall.
I Uddevallafallet bedömer domstolen att det finns flera möjliga tolkningar av hur bestämmelserna om verksamhetskriterium ska tillämpas vid horisontell intern upphandling.
Det måste därmed ha stöd i svensk lag och i brist på detta slipper Uddevalla kommun upphandlingsskadeavgift.
Flera jurister har tidigare riktat hård kritik mot Konkurrensverkets linje i ärendet.
Advokat Erik Olsson, Kahn Pedersen, har skrivit på Inköpsrådet att myndigheten visar brist på förståelse för unionsrättens och rättsstatens principer.
Advokaterna Sara-Li Olovsson och Erik Edström, Upp Advokater, har på Inköpsrådet speglat problematiken med LOU:s formulering på området och frågade på Linkedin efter den fällande domen i första instans:
”Är det rimligt att upphandlande myndigheter ska betala böter till staten för att staten misslyckats med att implementera upphandlingsdirektivet korrekt?”
Normalt går domstolarna emot Konkurrensverket i enstaka mål under ett år, men den senaste månaden har varit full av bakslag för myndigheten.
Uddevalladomen meddelades 24 oktober, dagen innan kom ”Sussa-domen” från Förvaltningsrätten i Karlstad som nekade en ansökan på 90 miljoner kronor i ”böter” och i ärendet Polisen-KKV har EU-domstolen lämnat ett förhandsavgörande som kan leda till att Polisen slipper upphandlingsskadeavgift för ändringsavtal.
Härligt att verkligheten äntligen har kommit ikapp KKV:s maktblindhet!
Nu krävs det bara en fotknölssågning av Konkurrensverkets verklighetsfrånvända ställningstagande apropå LOU:s direktupphandlingsundantag för tekniska skäl (s.k. frivillig föhandsinsyn), som förutsätter att UM måste ha stenkoll på hela marknaden för att kunna “bevisa” avsaknaden av alternativa lösningar https://www.konkurrensverket.se/informationsmaterial/nyhetsarkiv/2022/vagledning-om-undantaget-for-tekniska-skal-och-frivillig-forhandsinsyn/.
Som skattebetalare är jag även ytterst intresserad att veta vem som ska bära ansvaret för KKV:s oskäligt utvidgade, och med facit i hand – lagstridiga, tolkningar av upphandlingsregelverket?
Från ett visst håll påtalas det, med viss rätt, om problematiken med aktivistiska tjänstemän, företrädelsevis inom miljöskydd och djur-, och livsmedelshantering men man börjar undra över KKV:s syn på sig själva, sitt uppdrag och landet de tjänar.
Något har gått riktigt snett i Konkurrensverkets sätt att arbeta. I dag agerar myndigheten som om den vore rättsväsendets alla delar i ett. Man spanar, man anklagar, och man går sedan ut och presenterar sina egna slutsatser som om de vore juridiskt avgjorda. Det är som att både hålla i batongen, skriva åtalet och slå klubban i bordet utan någon egentlig kontroll från vare sig domstol eller lagstiftare.
När myndigheten pekar ut en kommun eller region för påstådda felsteg, hinner frågan knappt landa innan media presenterar det som en färdig dom. De utpekade aktörerna blir i praktiken offentligt brännmärkta redan innan något prövats. Man är ”skyldig tills motsatsen bevisats” – men även när motsatsen bevisas, är det ofta för sent. Skadan är redan permanent. Rubriken har fastnat. Ryktet är saboterat.
Och här uppstår en av de mest problematiska aspekterna: när Konkurrensverket visar sig ha dragit fel slutsats, gjort en överdriven tolkning eller klivit utanför sitt mandat då är det tyst. Ingen uppföljning. Ingen självkritik. Ingen offentlig rättelse. Den kommun eller det bolag som blivit uthängd får bära konsekvensen av en felbedömning som ingen tar ansvar för.
Det är svårt att se detta som något annat än ett systemfel.
En annan fråga som är högst intressant i detta sammanhang:
Vad händer med beslutade och redan utbetalda upphandlingsskadeavgifter som KKV har erhållit med stöd av sin felaktiga tolkning av upphandlingslagstiftningen?
Exakt. Och här blir problemet riktigt obehagligt.
För det handlar ju inte bara om de fall som faktiskt prövas utan om alla de kommuner, regioner och bolag som inte ens vågar ta fighten. För många är en rättsprocess så kostsam och tidskrävande att det är billigare att bara betala vitet, även när man vet att Konkurrensverket är helt ute och cyklar.
Det innebär alltså att myndigheten kan driva igenom sina egna tolkningar av lagen, inte för att de håller juridiskt, utan för att motparten inte har råd att säga emot.
Då är det inte längre rättssäkerhet vi pratar om.
Det är ren och skär maktutövning.
Så när man frågar vad som händer med redan utbetalda upphandlingsskadeavgifter som byggt på felaktiga slutsatser, är svaret i dag: INGENTING. Pengarna är borta, ryktet är skadat och Konkurrensverket går vidare som om inget hänt.
Tar inte Konkurrensverket hänsyn till säkerhetsaspekterna i ett sådant system? Flera Leverantörer erbjuder endast molntjänster, men det är få myndigheter som känner sig trygga med att lägga ett så känsligt system i molnet. Som redan påpekats finns det, mig veterligen, inga aktörer inom IT-branschen som erbjuder öppen källkod för den här typen av system. Ska en myndighet då stå utan anbud enbart för att de ställer det kravet i sin upphandling? Det känns som ett moment 22, där myndigheterna i slutändan får betala priset, utan att egentligen kunna påverka situationen…