”Krav att ge arbetslösa praktik är sannolikt lagstridiga”

Det höjs allt fler röster för att den offentliga marknaden ska lägga större fokus på att inte bara anskaffa rätt varor och tjänster till rätt pris och kvalitet utan också använda denna marknad för att lösa olika samhällsproblem. Ett sådant område som fått en hel del uppmärksamhet är tanken om att man ska tvinga företag att ta in långtidsarbetslösa om man vinner en upphandling.

Även om uppsåtet är gott, utanförskap är ett samhällsproblem som vi behöver hantera, så finns det fortfarande lagstiftning som måste följas.

Det så kallade Vivallaprojektet som avsåg renovering av kommunala hyresbostäder har fått mycket publicitet och används rent av som förebild i debatten. Detta är märkligt eftersom kraven i upphandlingen med största sannolikhet är lagstridiga.

I kontraktsvillkoren ålades den byggentreprenör som vann upphandlingen att också ge praktikplats åt ett antal långtidsarbetslösa boende i området som skulle renoveras.

Det är just detta kontraktsvillkor som sannolikt strider mot EU-rätten. Kommissionen har i sitt meddelande ”Buying Social – A Guide to Taking Account of Social Considerations in Public Procurement” från år 2011 kommenterat, de i sammanhanget mycket viktiga, domen från EU-domstolen, domen Beentjes, (C-31/87).
I domen Beentjes klargjorde EU-domstolen att en upphandlande myndighet under vissa omständigheter som tillkommande kontraktsvillkor kan ställa krav på att en större andel av den anlitade arbetskraften ska bestå av långtidsarbetslösa.

Enligt domstolen hade det aktuella kravet avseende långtidsarbetslösa vare sig koppling till anbudsgivarens kvalifikationer eller till anbudets konkurrenskraft.

Kravet kunde emellertid godkännas som ett ”tillkommande särskilt villkor” under två förutsättningar, dels att det inte hade någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt för anbudsgivare från andra medlemsstater, dels att kravet framgick av annonsen om upphandling.

I den senare domen Nord-pas-de-Calais (C-225/95) hade den upphandlande myndigheten ställt krav rörande sysselsättning knutet till en lokal arbetsmarknadsåtgärd. Med hänvisning till domen Beentjes upprepade EU-domstolen att direktivets bestämmelse om tilldelningskriterier inte uteslöt all möjlighet för de upphandlande myndigheterna att som kriterium använda ett villkor som hade samband med att bekämpa arbetslösheten.

Till skillnad mot vad som varit fallet i domen Beentjes tillät domstolen att aktuella krav kunde betecknas som ett ”upphandlingskriterium” och inte enbart som ett tillkommande särskilt villkor.

Förutsättningen är dock att villkoret är förenligt med alla allmänna rättsprinciper i unionsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen sådan den framgår av fördragets bestämmelser om etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster.

Domstolen slog vidare fast att det strider mot fördragets regler att ställa krav på att de arkitekter som skulle anlitas var tvungna att visa upp bevis på medlemskap i det franska arkitektsamfundet.
Detta gynnade naturligtvis franska arkitekter vilket innebar en diskriminering av andra arkitekter inom unionen och därmed en begränsning av deras frihet att tillhandahålla arkitekttjänster fritt inom hela EU.

Slutsatsen av de två rättsfallen är att ja – det är möjligt att som ett upphandlingskriterium ställa krav på att leverantörerna ska anlita arbetskraft som är långtidsarbetslös.
Förutsättningen är att EU:s allmänna rättsprinciper efterlevs. Det innebär att krav på att de långtidsarbetslösa ska ha viss nationalitet eller komma från ett visst geografiskt område strider mot unionsrätten.

Örebrobostäder kan alltså ställa krav på att man ska sysselsätta långtidsarbetslösa, men dessa ska lika gärna kunna komma från Warszawa och València som från Vivalla.
Ellen Hausel Heldahl
Svenskt Näringsliv