Det är nämligen inte ovanligt att upphandlande organisationer ställs inför ett dilemma: ett anbud förefaller orimligt lågt, men bevisbördan för att påvisa bristerna ligger tungt på den upphandlande myndigheten eller enheten. Domstolarna har i flera avgöranden markerat att det krävs en gedigen utredning från upphandlarens sida. Detta skapar en osäkerhet som i värsta fall leder till att tveksamma leverantörer får kontrakt, samtidigt som seriösa företag riskerar att konkurreras ut.
Svårigheten ligger i regelverkets konstruktion. Vid upphandling över tröskelvärdena är en upphandlande organisation skyldig att ifrågasätta ett anbud med misstänkt låga priser. Om leverantören inte kan förklara det låga priset på ett tillfredsställande sätt ska anbudet förkastas.
Vid upphandling under tröskelvärdena, och vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, får en upphandlande organisation förkasta ett onormalt lågt anbud – men det finns ingen skyldighet att göra det. Under tröskelvärdena finns ett större utrymme att ändra lydelsen – men hur en sådan reform ska utformas är långt ifrån självklart.
När uppföljningen brister blir systemet lätt ett spel för gallerierna och urholkar viljan hos seriösa leverantörer att lämna anbud.
Ett annat problem är den processuella dynamiken. När en leverantör tillfrågas om sitt låga pris kan denne lämna en förklaring som ofta är svår att kontrollera fullt ut. I domstol ges leverantören dessutom ett stort utrymme att åberopa nya omständigheter, även sådana som inte framförts i samband med att frågan ställdes. Detta skapar en asymmetri: upphandlande organisationer måste redan från början ha gjort en omfattande bevisning, medan leverantören kan komplettera i efterhand.
Men frågan om onormalt låga anbud kan inte isoleras från andra aspekter av upphandlingsrätten. Den hänger nära samman med avtalsuppföljning, möjligheten att utesluta leverantörer och strategisk anbudsgivning. Ett företag kan exempelvis lägga sig lågt i anbudsfasen för att senare kompensera med tilläggsdebiteringar eller genom att helt enkelt inte fullfölja kontraktet. När uppföljningen brister blir systemet lätt ett spel för gallerierna och urholkar viljan hos seriösa leverantörer att lämna anbud.
Behovet av förändring är därför tydligt. Mer stöd och vägledning behövs, inte minst från Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten. Men också förvaltningsdomstolarnas praxis spelar en avgörande roll. Så länge ribban för bevisbördan ligger kvar på dagens nivå riskerar myndigheter att avstå från att agera, även när misstankarna är starka.
Frågan är alltså inte om bestämmelsen om onormalt låga anbud behöver utvecklas – utan hur. Ska vi införa en tvingande skyldighet att förkasta i fler situationer? Ska vi sänka kraven på utredning för att jämna ut balansen mellan upphandlare och leverantörer? Eller ska vi stärka avtalsuppföljningen så att strategisk underprissättning eller överdebitering i senare fas får konsekvenser i efterhand?
Regeringen har gett Konkurrensverket i uppdrag att bland annat lämna förslag som syftar till att göra det lättare för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud. Inte ett helt lätt uppdrag att navigera och vi ser fram emot slutresultatet. Klart är att den nuvarande ordningen inte är hållbar. Förlorarna är inte bara de seriösa företag som konkurreras ut – utan också medborgarna, som får mindre valuta för sina skattemedel.
TEXT: Magnus Johansson, konkurrens- och upphandlingsexpert, Företagarna
Mycket klokt, Magnus. Jag undrar också om HFD hamnat rätt i när man inte tillåter golvpriser. Det hade onekligen varit intressant med ett förhandsavgörande från EU-domstolen.