I höstas meddelade Kammarrätten i Jönköping (mål nr 3413–24) ett viktigt avgörande där man tog ställning till hur EU:s Rysslandssanktioner ska förhålla sig till upphandlingsrättens grundläggande principer. I målet förespråkar kammarrätten en återhållsam tolkning av förordningen, vilket går emot grundtanken att ge sanktionen fullt genomslag, samtidigt som både leverantörer och myndigheter hamnar i ett mellanläge där det står oklart hur regelverken ska tillämpas i förhållande till varandra.
I det aktuella målet tar kammarrätten avstamp i upphandlingsrättens grundläggande princip om likabehandling, enligt vilken alla leverantörer ska ges samma möjligheter att delta i upphandlingar. Domstolen anför därför att ”regler om uteslutning genom annan EU-rättslig reglering utgör undantag från denna huvudregel och bör till följd av detta tillämpas strikt enligt sin ordalydelse”. Resonemanget är förenligt med upphandlingsdirektivens syfte att värna om konkurrensen på den inre marknaden.
Att undantag från likabehandlingsprincipen normalt ska tolkas restriktivt är inget vi ställer oss emot men i detta sammanhang kan resonemanget ifrågasättas. Syftet med Rådets förordning (EU) nr 833/2014 (”Sanktionsförordningen”) är att genom maximalt ekonomiskt och politiskt tryck mot Ryssland bidra till att stoppa landets anfallskrig mot Ukraina. Artikel 5k, som är den i målet aktuella bestämmelsen, bidrar till detta syfte genom att stoppa ryskkopplade aktörer från att dra nytta av offentliga medel inom unionen genom att förbjuda tilldelning och fullgörande av upphandlade kontrakt. En mindre restriktiv tolkning är således nödvändig för att bestämmelsen ska få verklig genomslagskraft och effektivt bidra till sanktionsförordningens övergripande mål.
Det är också i denna kontext som EU-kommissionens vägledning ska läsas. Där anges bland annat att domstolen ska ogiltigförklara kontrakt där leverantören omfattas av artikel 5k:s tillämpningsområde. Även generaladvokaten i mål C-313/24 antyder att bestämmelsen måste ges en ändamålsenlig tolkning för att säkerställa dess effekt. Vidare går det inte att undvika att Sanktionsförordningen utgör, som namnet antyder, just en förordning och bör enligt artikel 288 FEUF ha en allmän giltighet, till alla delar vara bindande och direkt tillämpliga i varje medlemsstat. Som sådana har de företräde i förhållande till nationell rätt, däribland LOU och de införlivande upphandlingsdirektiven.
Att kammarrätten väljer en mer återhållsam tolkning skapar vidare särskilda utmaningar för leverantörer. Om artikel 5k inte ges det genomslag som krävs, kan konkurrensen påverkas negativt. Seriösa aktörer som följer sanktionsreglerna riskerar att delta i upphandlingar under samma förutsättningar som aktörer som inte gör det, vilket helt klart underminerar artikel 5k:s legitimitet. Samtidigt saknar myndigheterna tydliga riktlinjer för hur kontroller ska genomföras och dokumenteras.
Ur myndighetens synvinkel kan situationen bli allvarlig. Enligt artikel 8 i Sanktionsförordningen måste medlemsländer införa straffrättsliga påföljder som är både effektiva och avskräckande vid överträdelser av sanktioner. I Sverige innebär detta, enligt lag (2025:327) om internationella sanktioner, att brott mot reglerna kan ge böter eller fängelse i upp till 6 år. Dessa påföljder är alltså betydligt strängare än de civilrättsliga konsekvenser som gäller inom upphandlingsrätten. Om en upphandlande myndighet ingår avtal i strid med förordningen innebär det dessutom därför stora risker för myndighetens företrädare.
Även om vi inte anser att domslutet i sig är direkt felaktigt är kammarrättens resonemang beklagligt då vi nu, fram tills frågan prövas igen, står fast med praxis som inte tar hänsyn till Sanktionsförordningens syfte. Att likabehandlingsprincipen är en bärande grund inom upphandlingsrätten är ostridigt – så länge principen inte ställs mot en regel såsom Artikel 5k som kräver fullt genomslag i rättstillämpningen i samtliga rättsområden – inklusive upphandlingsrätten.
TEXT:
Annika López Kasteskog, advokat, Baker McKenzie,
Olof König, advokat, Baker McKenzie
Så med andra ord förespråkar “cancel culture” författarna en mer “regelbaserad tolkning” av lagstiftningen, i syfte att uppnå kortsiktiga politiska mål?
Kan ni snälla förklara vilket av de 3 kriterierna i Sanktionsförordningen som ska tillämpas för att utesluta Transportstyrelsens antagna leverantör som:
1. INTE är registrerad i Ryssland;
2. INTE direkt eller indirekt ägs av ryska fysiska eller juridiska personer till mer än 50%;
3. INTE agerar för, eller på uppdrag av, en enhet som är registrerad i Ryssland (1) eller som direkt eller indirekt ägs av ryska intressen (2)?
I de fall den politiska och styrande viljan är att kunna utesluta enligt de sanktioner som satts upp mot Ryssland, så bör dessa sanktions-villkor vara i grunden gällande innan upphandlingslagstiftning mfl lagstiftningar träder in!
Vi som arbetat med upphandling har sett det tidigare. När politiker inte kan få till mål genom lagar eller annat, så puttas problemet över till upphandlande myndigheter att “ta hand om” vid tid för inköp.
Har vi inte tillräcklig lärdom från förr för att inse att den lättjan från staten att putta över ansvar (peka finger) till upphandlande myndigheter att enskilt lösa samhällsviktiga frågor.
Staten och EU måste ta ett ansvar att lösa denna knut innan den hamnar på bordet hos enskild upphandlande myndighet!