“Vart tog den offentliga upphandlingen vägen…?”

Syftet med offentligheten är att anbudsgivare (och allmänhet) ska kunna kontrollera att regelverket följs. I Sverige brukar vi (i högtidstalen) framhäva vår långvariga tradition inom området – vår stolta offentlighetsprincip. Den innebär i korthet att allt, efter en period av absolut sekretess under pågående upphandling, ska vara offentligt. Detta ger goda möjligheter till kontroll av att allt gått rätt till, men öppnar också en möjlighet för företag att ”lära sig av” alternativt ”stjäla från” konkurrenterna.

Synsättet ”lära sig av” bygger på en inställning om att en stor/total öppenhet långsiktigt är gynnsam för hela köparkollektivet, eftersom det medför en ständigt stegrande konkurrenssituation, exempel: alla som deltog i en upphandling, får veta att det krävdes ett pris om XX kr för att vinna, därmed kommer alla att försöka pressa sig under det priset i nästa upphandling (XX kan lika gärna avse metoder, upplägg, med mera). Enligt detta synsätt kan du vinna en upphandling på din nya metod, upplägg, prisbild, etcetera.

Synsättet ”stjäla av” konkurrenterna har i stället perspektivet att det inte längre lönar sig för företag att försöka utveckla nya produkter eller metoder, eftersom dessa snart kommer att stjälas/kopieras av lata konkurrenter som inte kan eller orkar utveckla själva. Detta synsätt ligger bakom företeelser som patent och andra upphovsrätter. Enligt denna skola borde man alltså kunna vinna flera upphandlingar genom samma nya metod, upplägg, etcetera – eftersom den hålls hemlig för konkurrenterna.

Det finns flera kontrollmöjligheter kring den offentliga upphandlingen – de mest grundläggande är leverantörers möjlighet till överprövning. För att den ska ha ett reellt innehåll, måste anbudsgivare rimligen få ta del av information kring upphandlingen. Detta är reglerat genom tilldelningsbeslut/avtalsspärr, varigenom anbudsgivarna ska meddelas ”beslutet och skälen för detsamma”. Intetsägande motiveringar kan medföra att avtalsspärren överhuvudtaget inte startat. Det anses också att sådant som varit avgörande för utfallet, normalt det som utvärderats (kriterierna), knappast kan sekretessbeläggas, eftersom det skulle omöjliggöra kontrollen av om rätt anbudsgivare vann.

I dag framställs regelmässigt önskemål om sekretess för allt större delar av anbuden. Själva önskemålen är längre, ofta med nästan identiska formuleringar, ibland med hänvisningar till EU-domar med oklar relevans i Sverige, och ofta med krav på dialog/samverkan inför eventuellt offentliggörande.

Överraskande ofta medger kammarrätten utifrån generella resonemang sekretess för uppgifter som definitivt utgjort en del av bedömningen och beslutet, och till synes helt utan förståelse för kontrollbehovet i den offentliga upphandlingen. Detta leder i sin tur till att köparsidan i än högre utsträckning accepterar önskemål om sekretess, domsluten ger stöd för att uppgifterna förtjänar sekretess, och det är ju också ”bekvämt”(det blir ju svårare att överpröva, och ”om det är viktigt kan de alltid överklaga”).

Domstolarna och märkligt nog även köparsidan tycks sakna ett långsiktigt konkurrensperspektiv, vilket urholkar kontrollmöjligheterna. Om sekretessbeläggandet av anbudsuppgifter ökar, försvåras anbudsgivarnas möjligheter till kontroll, vilket lär begränsa det redan i dag svala intresset att delta i upphandlingar. Missnöjda anbudsgivare skulle tvingas ”begära överprövning in blanco”, varpå diverse sekretessfrågor komplicerar och försenar processen. Jag förordar i stället en avsevärt stramare syn på vad som förtjänar sekretess i linje med synsättet ”lära sig av konkurrenterna” – i normalfallet lämnas samtliga uppgifter ut.

Den som verkligen har en unik produkt/metod och inte vill riskera informationsläckage, kan tvingas avstå från att delta i offentlig upphandling under den tid man kan dra kommersiell nytta av sitt försprång på annat håll. Min erfarenhet från otaliga anbud är dock att de ”unika egenutvecklade metoder” som man vill sekretessbelägga, oftast är ganska självklara arbetssätt inom respektive bransch. Hur ser övriga Upphandlarsverige på frågan?

Ulf Sjölin
Sjölin & Partners
Managementkonsult och rådgivare till offentlig sektor